Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А32-55295/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-55295/2009

12 апреля 2010 г.                                                                                   15АП-1974/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление 45661 вручено 01.03.10г.)

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление 45663 вручено 01.03.10г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аптеки 36,6 "Юг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 января 2010г. по делу № А32-55295/2009

по заявлению Прокурора Прикубанского округа

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Аптеки 36,6 "Юг"

о привлечении к административной ответственности в соответствии с ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

прокурор Прикубанского административного округа города Краснодара (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью " Аптеки 36,6 «Юг»" (далее - общество) к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 22.01.г. заявленные требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества события правонарушения, вмененного ему состава правонарушения и доказанностью его совершения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его  в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В обоснование жалобы общество ссылается на отсутствие в его действиях состава правонарушения и нарушение порядка привлечения к административной ответственности. Так, общество указывает, что п. 3.1 отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (далее -ОСТ) носит рекомендательный, а не обязывающий характер, в связи с чем общество не обязано его выполнять. Общество является арендатором помещения, в котором находится его аптека, а потому отсутствует его вина в том, что вход (выход) в это помещение не оборудован  пандусом для людей с нарушениями функций опорно-двигательного аппарата в соответствии с требованиями п. 3.1 ОСТ. Как арендатор общество так же не вправе производить конструктивных изменений этого помещения. Довод о допущенных прокурором процессуальных нарушениях мотивирован тем, что общество в лице его законного представителя (ЗАО «Управляющая компания «Аптеки сеть 36,6»» в лице генерального директора Солок В.А.) не извещалось прокурором о месте, дате и времени вынесения в отношении общества постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Так же прокуратура не направляла такого извещения об этом процессуальном действии и по юридическому адресу общества (г. Ростов-на-Дону, ул. Согласия, 7). Гура С.В. не был уполномочен обществом на представление его интересов при принятии этого постановления. Его доверенность от 01.02.09г. является общей и была выдана задолго до проведения в отношении общества проверки. Кроме того, требованием от 26.11.09г. Гура С.В. вызывался в прокуратуру на 27.11.09г. для дачи объяснений. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором 30.11.09г.

Отзыв на жалобу не предоставлен.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили,  о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. В связи с изложенным, на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по жалобе проводится в отсутствие представителей общества и прокурора.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию № 99-02-010192 от 19.05.2006 на осуществление фармацевтической деятельности (розничной торговли лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами согласно списков ПККН) по адресу: г. Краснодар, ул. Яна Полуяна, 60 (л.д. 10 – 11).

В период с 26.11.09г. по 30.11.09г. 22.05.2009 прокуратурой административного округа города Краснодара проведена проверка соблюдения обществом лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности в аптеке, расположенной по адресу: г. Краснодар ул. Яна Полуяна, 60.

Проверкой установлено использование обществом в своей предпринимательской деятельности помещения, в котором отсутствует вход, приспособленный для передвижения людей с нарушением функций опорно-двигательного аппарата (пандус). Наличие указанного нарушения подтверждается имеющейся в материалах дела фотографией входа в аптеку, а так же объяснительной заведующей аптекой Рыхлецкой С.И. от 26.11.09г. и объяснительной директора региона Краснодар общества Гуры С.В. (л.д. 8, 9,17).

30.11.09г. по данному факту прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 5-7).

09.12.09г. в суд поступило заявление прокурора о привлечении общества за выявленное правонарушение к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Повторно рассмотрев заявление прокурора, суд апелляционной инстанции признал законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в бездействии общества вменяемого ему в вину прокурором состава административного правонарушения.

Так, делая такой вывод суд первой инстанции правомерно руководствовался при этом п. 47 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее – закон № 128-ФЗ), ст. 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее – закон № 86-ФЗ), в силу которых фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно ст. 4 закона № 86-ФЗ фармацевтическая деятельность - это деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Примечанием к ст. 14.1 КоАП РФ определение понятие грубого нарушения в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации.

Условия и требования, предъявляемые к осуществлению фармацевтической деятельности, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств, определены Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение).

Пунктом 5 Положения предусмотрено, что осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

Подпунктами "а" и "в" пункта 4 Положения к числу лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности отнесены в том числе наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям, и соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований ст. 32 закона № 86-ФЗ и Правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 утвержден отраслевой стандарт ОСТ 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (далее – ОСТ), который является обязательным для всех организаций независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющих розничную торговлю лекарственными средствами.

Пунктом 3.1 ОСТа установлено, что все помещения аптечной организации должны быть расположены в здании (строении) и функционально объединены в единый блок, изолированный от других организаций. Допускается вход (выход) в аптечную организацию через помещение другой организации. Аптечной организации следует при этом предусмотреть возможность входа (выхода) людям с нарушениями функций опорно-двигательного аппарата.

Согласно п. 1.2 ОСТа, ст. 46 Закона Российской Федерации от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", п. 2 ст. 6 действовавшего на время принятия Отраслевого стандарта Закона Российской Федерации "О стандартизации", Руководства по разработке и внедрению стандартов по проекту "Надлежащая Аптечная Практика в Новых Независимых Государствах", разработанным Всемирной организацией по Фармации в ННГ совместно с сотрудничающим Центром Всемирной Организации Здравоохранения по лекарственной политике и развитию Фармацевтической Практики, ОСТ 91500.05.007-2003 распространяется и является обязательным для всех аптечных организаций независимо от организационно-правовой формы и подлежит обязательному исполнению в части защиты жизни и здоровья граждан, обеспечения непосредственного доступа к широким массам населения для инструктирования, консультирования и пр.

В связи с этим довод общества о необязательном для него требовании п. 3.1 ОСТа отклоняется судом апелляционной инстанции как неосновательный.

Ссылка общества на отсутствие у него возможности оборудовать занимаемое им помещение пандусом, поскольку оно является арендатором помещения, в котором находится его аптека, судом апелляционной инстанции так же отклоняется. Так как обязанность по надлежащему оборудованию используемых обществом для осуществления фармацевтической деятельности помещений лежит на обществе, то общество было обязано использовать для осуществления этой своей предпринимательской деятельности помещение, соответствующее всем необходимым для этого требованиям. В том числе, общество было обязано подыскать для аренды помещение, соответствующее требованиям п. 3.1 ОСТа, либо которое возможно оборудовать в соответствии с данными требованиями.

Полномочия по разработке и утверждению нормативных правовых актов по вопросам, связанным с обращением лекарственных средств, а также определяющих порядок фармацевтической деятельности, возложены на Минздрав России как федеральный орган исполнительной власти в сфере здравоохранения (статья 12 Закона о лекарственных средствах).

Вывод суда о несоответствии используемого обществом в своей хозяйственной деятельности помещения указанным требованиям основан на материалах дела.

Общество так же не оспаривает этого обстоятельства, ссылаясь на отсутствие своей вины в этом необорудовании, и на отсутствие у него такой обязанности.

полном и всестороннем использовании имеющихся в материалах дела доказательств.

Поскольку суд в качестве обстоятельств, свидетельствующих о грубом нарушении обществом лицензионных требований и условий, влекущих применение ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса установил нарушение обществом требований подпункта "а" Положения и пункта 3.1 ОСТа, вывод суда об осуществлении обществом предпринимательской деятельности с грубым нарушением предусмотренных лицензией условий основан на правильном применении норм права.

Вместе с тем, несмотря на наличие в деянии общества состава вменённого ему в вину прокурором административного правонарушения, общество не подлежало привлечению к административной ответственности в связи с существенным нарушением прокурором установленном КоАП РФ процедуры принятия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, которая тождественна процедуре составления протокола об административном правонарушении, установленной ст. 28.2 КоАП РФ.

Так, положения ст. 28.2 КоАП РФ,  регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении и, соответственно, порядок принятия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе (постановлении) отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола и постановления названному лицу разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе; указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (постановления), которые к этому протоколу (постановлению) прилагаются.

Согласно п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 10) если при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного