Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 по делу n А53-14154/2009. Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-14154/2009

06 апреля 2010 г.                                                                               № 15АП-1616/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен          06 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Гиданкиной А.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от Брага А.В.: Брага С.М., представитель по доверенности от 05.04.2010г.

от ЗАО «Ростстроймонтаж.СМУ-555»: Редин А.И., паспорт

от уполномоченного органа: представитель не явился, извещен (уведомление № 41033)

от ВУ Дауровой  И.М.: представитель не явился, извещен (уведомление № 41029)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Брага Алены Викторовны

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 11 января 2010г. по делу № А53-14154/2009

по заявлению Брага А.В. о включении требований в реестр требований кредиторов

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве)

ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555»

принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Ростстроймонтаж. Строительное монтажное управление-555»  (далее – ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555»)  Брага Алена Викторовна  обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в сумме 712 189 руб.  и процентов за пользование  чужими денежными средствами в размере 349 471,14 руб.

Определением от 11 января 2010г. года в удовлетворении заявленных требований отказано, поскольку требование кредитора, основанное на  нерасторгнутом договоре долевого участия в строительстве, не носит денежного характера.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась Брага А.В. с апелляционной жалобой, в которой просит определение  от 11 января 2010г. отменить.

По мнению подателя жалобы,  судом не учтено, что  договор долевого участия в строительстве № 9 от 23.09.2005 года, подписанный должником с Брага А.В., является незаключенным, т.к. не зарегистрирован в установленном законом порядке. Таким образом, по мнению подателя жалобы, денежные средства были получены обществом «Ростстроймонтаж СМУ-555» незаконно и подлежат возврату Брага А.В. в качестве неосновательного обогащения.

Временный управляющий и ЗАО  «Ростроймонтаж СМУ-555»  отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании  лица участвующие в деле не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ  счел возможным рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, не явившихся в судебное заседание, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Представитель Брага А.М. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда от  11 января 2010г. отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ЗАО «Ростстроймонтаж» оставил рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Представители Брага А.М. ходатайствовал о приобщении к материалам дела подлинного договора № 9 от 23.09.2005г.

Представитель ЗАО «Ростстроймонтаж» не возражал.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела указанные документы.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы,  выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области   от 15.10.2009 г. в отношении должника ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» введена процедура банкротства – наблюдение, временным управляющим утверждена Даурова И.М.

В связи с тем, что в настоящее время  строительство объекта по договору  участия в долевом строительстве № 9 от 23.09.2005г. также не ведется, Брага А.В.  обратилась в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с п.п. 3, 4 ст. 4 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 года (далее – Закон о банкротстве) размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Федеральным законом о банкротстве. В случаях, если должник оспаривает требования кредиторов, размер денежных обязательств или обязательных платежей определяется арбитражным судом в порядке, предусмотренном Федеральным законом о банкротстве.

Статьей 71 Закона о банкротстве установлено, что  для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов. Указанные требования могут быть рассмотрены без привлечения лиц, участвующих в деле.

Определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов вступает в силу немедленно и может быть обжаловано.

Как следует из материалов дела, Брага А.В. и ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» подписали договор долевого участия в строительстве торгового помещения, находящегося в жилом доме № 9 от 23.09.2005г. (л.д. 15-17). Согласно условиям указанного договора ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный жилой дом по адресу: г. Майкоп, ул. Чкалова, д. 65 с предварительным номером 9 , и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать Брага А.В. (дольщик)  торговое помещение на 1-ом этаже, общей площадью 44,35 кв.м., а дольщик обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять указанный объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома. Пунктом 2.2 договора определено, что застройщик обязан выполнить весь объем работ и сдать в установленном порядке объект  в декабре 2007 года.

В соответствии с п. 4.1 Договора дольщик вносит оплату в сумме 37 882 руб. путем внесения наличных денежных средств в кассу застройщика, или перечислением в безналичном порядке на расчетный счет застройщика до 27.09.2005г. Остальную часть оплаты в размере 871 286 руб. дольщик уплачивает долями в течение 23 месяцев.

Пунктом 5.1 Договора определено, что договор вступает в силу с момента его государственной регистрации и действует до выполнения обязательств сторонами договора.

Во исполнение договора № 9 от 23.09.2005 года Брага А.В. внесла в кассу ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» денежные средства в общей сумме 712 189 руб., что подтверждается заверенными надлежащим образом копиями квитанций к приходным кассовым ордерам № 43 от 26.10.2005г., № 49 от 28.11.2005г.,  №  65 от 26.12.2005г., № 15 от 25.01.2006г., № 43 от 26.02.2006г., №  64 от 27.03.2006г., № 90 от 26.04.2006г.., № 117 от 29.05.2006г., № 54 от 27.10.2006г., № 76 от 29.11.2006г., № 94 от 28.12.2006г.,  № 13 от 29.01.2007г., № 136 от 27.06.2006г., № 161 от 28.07.2006г., № 10 от 28.08.2006г., № 32 от 27.09.2006г.,  № 28 от 28.02.2007г., № 37 от 27.03.2007г., № 56 от 28.04.2007г., № 77 от 28.05.2007г., № 125 от 27ю.08.2007г., № 91 от 07.06.2007г., № 97 от 27.06.2007г., № 110 от 27.07.2007г.. № 3 о 06.02.2008г.. № 30 от 27.03.2008г. (л.д. 18-28).

ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555», в свою очередь, не исполнило обязательства по передаче Брага А.В. торгового помещения в установленный  срок - декабрь 2007 года.

Брагой А.В. предоставлен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.12.2007г. – даты сдачи объекта в соответствии с п. 2.2 Договора № 9 и до  01.11.2009г. – момента обращения с настоящим заявление в суд.

Отказывая Брага А.В. в удовлетворении требований, суд сослался на то, что договор долевого участия не расторгнут сторонами, а потому у ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» по отношению к Брага А.В. имеется обязанность по передаче в собственность помещения, но не денежное обязательство по передаче 712 189 руб.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона № 214-ФЗ от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»  договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции,   договор долевого участия в строительстве № 9 от 23.09.2005 года не зарегистрирован в установленном порядке. Данное обстоятельство было также подтверждено представителем Брага А.В.  в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Кроме того, основанием обращения Брага А.В.  в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» задолженности в размере 712 189 рублей (фактически требованием о взыскании с ЗАО «Ростстроймонтаж. СМУ-555» указанной суммы задолженности) послужило неисполнение обществом «Ростстроймонтаж. СМУ-555» своего обязательства по строительству и передаче торгового помещения.

При таких обстоятельствах, с учетом положений ст.ст. 407, 450 ГК РФ, суд апелляционной инстанции расценивает обращение Брага А.В. в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» задолженности в сумме 712 189 руб., как отказ от договора долевого участия в строительстве в связи с существенным нарушением обществом своих обязанностей по договору. В качестве существенных нарушений Брага А.В.   обоснованно указала на  уклонение общества от регистрации договора и нарушение сроков строительства объекта.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ пришел к выводу о том, что ЗАО «Ростстроймонтаж СМУ-555» обязано возвратить Брага А.В.   денежные средства в сумме 712 189 руб., которыми должник необоснованно владеет.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Из представленного расчета процентов за пользование  чужими денежными средствами следует, что проценты исчислены за период с 01.12.2007г. даты сдачи объекта в соответствии с п. 2.2. Договора и до 01.11.2009г. – обращения в суд, с применением сватки рефинансирования 12,5 %  и размер исчисленных процентов исчислен в двойном размере.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ от № 13/14 от 08.10.1998г. при взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда.

В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента необходимо, в частности, принимать во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменялся ли размер учетной ставки за этот период, имелись ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной.

Если за время неисполнения денежного обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, целесообразно отдавать предпочтение той учетной ставке банковского процента (на день предъявления иска или на день вынесения решения судом), которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода просрочки платежа.

Учитывая изложенное, и поскольку в указанный период учетная ставка неоднократно изменялась, суд апелляционной инстанции счел возможным произвести перерасчет  размера взыскиваемых