Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2010 по делу n А32-13574/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-13574/2009

29 марта 2010 г.                                                                                  15АП-11764/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2010 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Ехлаковой С.В. ,  Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания  председательствующим судьей Величко М.Г.

от истца:  не явился  (уведомление  № 42991 вручено 24.02.2010)

от ответчика:   представитель Лисевич О.М. по доверенности от 20.11.2007г. (л.д.13, т.2)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Гелиос»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 октября 2009г.  по делу № А32-13574/2009  (судья Огилец А.А.)

по иску закрытого акционерного общества «Проектный институт «Южпроекткоммунстрой»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Гелиос»

о взыскании  задолженности и неустойки

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Проектный институт «Южпроекткоммунстрой» (далее - акционерное общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гелиос»  (далее - общество, заказчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 10.12.2007г. № 67  в размере 1570355 рублей и  неустойки в размере 471106 рублей.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец  просил взыскать задолженность в размере 1570355 рублей и  неустойку в сумме 143062 рубля за период с 16.09.2008 по 13.10.2009, в остальной части иска о взыскании пени истец отказался от иска.

Решением от 19 октября 2009г.  требования истца удовлетворены в части взыскания  задолженности в размере 1570355 рублей и  неустойки в сумме 143062 рубля.  В части отказа истца от иска во взыскании части неустойки  производство по делу прекращено.   Судебный акт мотивирован тем, что выполненные истцом работы ответчиком оплачены не в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить принятый судебный акт в части удовлетворения иска, мотивируя свои требования тем, что оплате подлежат только качественно выполненные работы, а работы  с 1 по 5 этапы выполнены некачественно и некомплектны, замечания заказчика не устранены о чем свидетельствует переписка сторон;  документация  с 6 по 8 этапы не передавалась,  накладные  на передачу продукции по спорным этапам (6-8) как это предусмотрено договором не составлялись и не подписывались,  акты по данным этапам № 148-2008, 187-2008, 188-2008 составлены формально лишь для  отражения движения по календарному плану,  однако их подписание происходило без реальной передачи проектной продукции, в указанных актах отсутствует конкретный перечень  переданной проектной продукции к данным этапам.

По мнению ответчика,  судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы по делу для проверки качества переданной продукции с 1 по 5 этапы,  не соблюдены требования постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» о предоставлении  участнику процесса необходимого времени  для представления информации об экспертном учреждении, стоимости и сроке проведения экспертизы, просит в апелляционной инстанции назначить экспертизу для проверки вопросов о  соответствии проектной документации  заданию на проектирование, эскизному проекту и схеме генерального плана с границами проектируемого корпуса, результатам инженерных изысканий, отчетам по топографии и дендрологическим изысканиям, техническим условиям на подключение к инженерным сетям; о соответствии выполненной работы требованиям нормативно-технических документов; соответствуют ли выполненные по каждому этапу работы, указанным в актам процентам готовности; выполнены ли в полном объеме работы  по разработке проектной продукции; соответствуют ли выполненные истцом работы по разработке проектной продукции требованиям нормативно технических документов.  

Также, по мнению заявителя жалобы, суд, взыскивая задолженность по 6-8 этапу, с учетом дополнительного соглашения, не учел уплаченную по платежному поручению №  024 от 25.12.2007 и оставшуюся у подрядчика сумму невозвращенной  предоплаты (аванса) в размере 363000 рублей.

Суд апелляционной инстанции определением от 16.02.2010 г. отложил судебное разбирательство, предложил истцу представить доказательства реальной передачи проектной продукции с 6 по 8 этапы с указанием конкретного перечня переданных документов по актам  № 148-2008, 187-2008, 188-2008.  Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (уведомление  № 42991 вручено 24.02.2010), явку представителя в судебное заседание не обеспечил, направил письменные возражения против проведения экспертизы,  полагая, что ходатайство направлено на затягивание судебного процесса, проектную продукцию на обозрение суда не представил.  Истец указал, что ответчику проектная документация передана по вышеназванным актам. Относительно возражений о не учете при взыскании суммы долга, ранее уплаченного  и оставшегося у ответчика аванса в размере 363000 рублей в отзыве доводов не привел.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом,  обществом с ограниченной ответственностью «Гелиос»   (заказчик) и закрытым акционерным обществом «Проектный институт «Южпроекткоммунстрой» (подрядчик)  был заключен договор № 67 от 10.12.2007 генерального  подряда на выполнение проектных работ, по которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязанность по выполнению работ по разработке проектно-сметной документации для использования при строительстве объекта «Курортный комплекс «Пальмовый берег». 1-я очередь строительства. Корпус № 3. Апартаменты» по адресу:    Краснодарский край, Туапсинский район, курорт «Небуг», Санаторий «1 мая» на стадиях «Проект» и «Рабочая документация».

Оценив условия договора № 67 от 10.12.2007, с учетом статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации суд правомерно установил, что по своей правовой природе он является договором на выполнение проектно-изыскательских работ и отношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункта 2.1 договора заказчик принял на себя обязанность передать подрядчику исходно-разрешительную документацию, своевременно рассмотреть представленную подрядчиком проектно-сметную документацию, произвести приемку и оплату работ.

При этом, согласно п. 2.3  договора подрядчик  обязался  подготовить задание на проектирование и представить его на утверждение заказчику, назначить представителей, ответственных за ходом работ по договору, принимать участие в проведении согласования и экспертизы разработанной проектно-сметной документации.

Из раздела 3 договора следует, что общая цена работ по договору в соответствии с  протоколом договорной  цены составляет 6352500 рублей, заказчик до начала работ оплачивает аванс 1905750 рублей.

Разделом  4 договора предусмотрено, что сдача  и приемка выполненных работ осуществляется в составе и сроки, определенные в календарном плане работ (приложение № 2 к договору).

Из календарного плана работ (л.д.22-23, т.1) следует, что проектные работы поэтапно должны выполняться в следующем порядке: 1 этап: проектные работы 10% готовности,  начало 17.12.2007 окончание 17.01.2008 на сумму 605000 рублей; 2 этап: проектные работы 20% готовности, начало 17.01.2008 окончание 18.02.2008 на сумму 605000 рублей; 3 этап проектные работы 30 % готовности, начало 17.01.2008 окончание 17.03.2008 на сумму 605000 рублей; 4 этап проектные работы 40% готовности документация в стадии «проект»  100% готовности, фундаменты в стадии «РД» 100%, начало 17.03.2008 окончание 05.05.2008 на сумму 907500 руб.; 5 этап проектные работы 50% готовности (каркасы и перекрытия 100%) начало 05.05.2008 окончание 05.06.2008 на сумму 605000 рублей, 6 этап проектные работы 60% готовности начало 05.06.2008 окончание 07.07.2008 на сумму 605000 тысяч рублей, 7 этап проектные работы 70% готовности начало 07.07.2008 окончание 07.08.2008 на сумму 605000 рублей, 8 этап проектные работы 80 % готовности, начало 07.08.2008 окончание 08.09.2008 на сумму 605000 рублей;  9 этап проектные работы 90% готовности  начало 08.09.2008 окончание 08.10.2008 на сумму 605000 рублей; 10 этап рабочая документация в полном объеме начало 08.10.2008 окончание 10.11.2008 на сумму 605000 рублей.  

Сторонами не оспаривается, что  заказчиком подрядчиком был перечислен аванс в размере 30  % от стоимости договора   в размере 1905750 рублей  на основании платежного поручения № 024 от 25.12.2007.

Указанный аванс предполагался к распределению равными частями на каждый этап по 181500 рублей, за исключением 4 этапа по которому аванс распределился в сумме 272250 рублей.

 Как следует из материалов дела и подтверждается расчетом истца (л.д.131-133, т.1) в иске ко взысканию заявлена задолженность за 6,7, 8 этапы  по 423500 рублей, а всего  1270500 рублей и по дополнительному соглашению № 4 от 08.08.2008 за корректировку чертежей марок КЖ и ПМ по новой геологии (акт 161-2008) на сумму 299855 руб., а всего  1570355 рублей. Из указанного расчета истца следует, что  им при взыскании  долга,  аванс в сумме 363000 рублей зарезервирован как остаток для продолжения дальнейшей работы по изготовлению продукции по последним  этапам (9 и 10). 

Взыскивая задолженность в заявленной сумме, суд первой инстанции исходил из того, что истец представил доказательства выполнения работ и их передачи заказчику и наличием обязанности оплатить выполненную работу.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом не учтено следующее.

Статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Ответчик  в ходе судебного разбирательства оспаривал факт передачи проектной продукции по спорным этапам.

Исходя из требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как усматривается из материалов дела, в подтверждение факта выполнения проектной документации с 6 по 8 этапы календарного плана работ истцом представлены акты  № 148-2008, 187-2008, 188-2008, содержащие лишь  общие сведения о готовности проектных работ по календарному плану. 

Акты № 148-2008, 187-2008, 188-2008 с фиксированием лишь календарного этапа, по мнению  апелляционной инстанции, не могут являться доказательствами передачи заказчику готовой проектной документации, так как не отражают предмет передачи, из данных актов невозможно установить какие конкретно работы под соответствующий процент готовности переданы  заказчику от подрядчика, суд по данным актам не может проверить комплектность документов якобы состоявшейся передачи.

Проверяя данный довод жалобы, суд апелляционной инстанции определением от 16.02.2010 г. отложил судебное разбирательство, предложил истцу представить в апелляционный суд доказательства реальной передачи проектной продукции с 6 по 8 этапы с указанием расшифровки и конкретного перечня переданных документов,   количества переданных комплектов проектно-сметной документации с указанием носителей  информации по актам  № 148-2008, 187-2008, 188-2008. 

Указанное предложение суда апелляционной инстанции основано на том, что пунктом 4.4 договора сторонами было предусмотрено, что  выполнение работ по договору в целом (отдельно для стадии «П» и стадии «РД» подтверждается подписанием заказчиком акта сдачи-приемки, которые выполняется в следующем порядке:  В срок, установленный календарным планом работ подрядчик передает уполномоченному представителю заказчика накладную и акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением 4 (четырех) комплектов проектно-сметной документации на магнитном (оптическом) носителе в растровом виде.

Заказчик должен подписать акт приемки выполненных работ или направить подрядчику мотивированный отказ от подписания указанного акта не позднее 10 рабочих дней с его получения.

Дата  оформления накладной подтверждает получение заказчиком разработанной подрядчиком проектно-сметной документации.

По мнению апелляционной