Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2010 по делу n А53-23623/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-23623/2009

23 марта 2010 г.                                                                                     15АП-12652/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: генерального директора Зарубы С.В. (протокол № 2-2010 от 19.02.10г.), представителя по доверенности Рыбченко Е.В. доверенность от 25.01.10г. сроком действия 3 месяца)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Ширинской В.В. (доверенность от 26.01.10г. № 25 сроком действия до 30.12.10г.),  представителя по доверенности Кобы И.В. (доверенность от 30.12.09г. № 264 сроком действия до 31.12.10г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДонПринтСервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 ноября 2009г. по делу № А53-23623/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДонПринтСервис"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании совершённого правонарушения малозначительным, об освобождении от ответственности в виде штрафа, ограничившись устным замечанием или предупреждением,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДонПринтСрвис» (далее - общество) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) от 25.09.09г. № 376 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Заявленные требования мотивировано тем, что УФАС до принятия постановления не проводилось экспертизы соответствия и сходства рекламной вывески с дорожным знаком;  реклама размещена сторону, противоположную   направлению  движения  транспорта;   отсутствует  состав правонарушения,  так  как  отсутствует  схожесть  вывески общества со  знаком  дорожного  движения  (она не ответствует по размерам и расположению дорожного знака «Пост дорожно-патрульной службы» относительно дороги); проверка проводилась без направления   на   проведение   проверки;   при   проведении   проверки   отсутствовал законный  представитель общества;  обществу не было  выдано предписание; УФАС  не правильно квалифицировал правонарушение по статье 14.3 КоАП РФ вместо 14.1 КоАП РФ; протокол    об административном правонарушении составлен за пределами срока, предусмотренного КоАП РФ; допущенное правонарушение является малозначительным.

Решением от 16.11.09 заявление общества отклонено. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества вменённого ему в вину административного правонарушения и отсутствием со стороны УФАС процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности, влекущих за собою незаконность привлечения к административной ответственности. Суд пришёл к выводу о том, что УФАС установлен и доказан факт размещения обществом рекламного щита с надписью ДПС, имеющей сходство с дорожным знаком 7.12 "Пост дорожно-патрульной службы", что является нарушением ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – закон № 38-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало на него в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована тем, что суд изменил суть заявления общества, которое просило отменить постановление УФАС как вынесенное с нарушением закона; суд незаконно отказал обществу в допросе свидетеля, при котором проходила проверка УФАС; суд неполно выяснил обстоятельства по делу; прокол об административном правонарушении был составлен с нарушением срока его составления и не на месте выявления правонарушения; УФАС при составлении протокола об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП превысило свои должностные полномочия; в решении суда имеются рисунки судьи, что недопустимо; вывод о сходстве с дорожным знаком сделан на основании субъективного мнения работников УФАС, без проведения экспертизы; нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности (л.д. 152-153).

УФАС в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения  суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе и в заявлении доводы.

На вопрос суда о том, для установления каких обстоятельств был необходим вызов свидетеля, представитель общества ответил, что свидетель нужен для того, чтобы подтвердить, что протокол об административном правонарушении УФАС в момент проверки, на месте проверки не составлялся.

Представители УФАС возражали против удовлетворения жалобы сославшись на законность решения суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.07.09г. УФАС  в отношении общества составлен акт № 58 о выявлении рекламы, схожей со знаком дорожного движения, а именно: обществом у занимаемого им помещения магазина по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 31, у проезжей части, над входом в помещение  размещён рекламный щит, имеющей сходство с дорожным знаком 7.12 "Пост дорожно-патрульной службы", что является нарушением ст.5 закона № 38-ФЗ, а именно: на рекламном щите имеется изображение синего прямоугольника с белым центром, в который помещена с надпись: «ДПС».

06.08.09г. УФАС  по данному факту вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

31.08.2009 УФАС вынесено решение о признании рекламы, сходной с дорожным знаком "Пост дорожно-постовой службы", распространяемой над входом в помещение магазина общества ненадлежащей.

14.09.2009 УФАС по данному факту в отношении общества составлен протокол № 376 об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ.

25.09.2009 УФАС вынесено постановление № 376 о привлечении общества к административной ответственности за допущенное им правонарушение в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление общества, суд апелляционной инстанции признал правомерным его отклонение судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа.

Статьёй 3 закона № 38-ФЗ установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно п.3 ч.4 ст.5 закона № 38-ФЗ реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.

Как правильно установлено судом первой инстанции при рассмотрении дела, изготовленная по заказу общества и размещённая им у полотна автомобильной дороги над входом в занимаемый им офис рекламная вывеска имеет сходство с дорожным знаком.

В частности, на указанном рекламном щите общества имеется изображение синего прямоугольника с белым центром, в который помещена с надпись: «ДПС», сделанная чёрным цветом.

Однако, согласно п. 7.12 Приложению 1 к Правилам дорожного движения Российской Федерации (утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.10.1993 № 1090) знаки сервиса 7.12 "Пост дорожно-патрульной службы" – «ДПС»-  информирует о расположении соответствующего объекта. Согласно изображения этого дорожного знака, он должен представлять собою вытянутый прямоугольник синего цвета с белым квадратом в центре, в который вписаны чёрным цветом буквы «ДПС».

То есть, рекламная вывеска общества совпадает по внешнему виду с указанным знаком дорожного движения.

Доводы общества об отсутствии  схожести его  вывески с названным  знаком  дорожного  движения, так как эта вывеска не ответствует по размерам и расположению дорожного знака «Пост дорожно-патрульной службы» относительно дороги и т.д., а так же о необходимости проведения экспертизы по этому вопросу, правомерно отклонен судом первой инстанции.

В этой связи судом первой инстанции правомерно указано на то, что для привлечения к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ нет необходимости точного соответствия рекламы дорожному знаку. Для этого достаточно визуального сходства рекламы с дорожным знаком, даже если это часть рекламой конструкции.

Необходимость в проведении экспертизы по этому вопросу визуального сходства так же отсутствует, так как для того, чтобы определить, сходна реклама визуально с дорожным знаком или нет, специальных познаний не нужно. Этот вопрос решается органолептическим методом, путём визуального сравнения изображения на рекламной вывеске и изображения дорожного знака.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции так же пришёл к выводу о том, что часть рекламной вывески общества визуально сходна с дорожным знаком «ДПС» и может ввести в заблуждение пешеходов и автомобилистов, у которых нет возможности проверить до миллиметра параметры этой вывески на предмет её соответствия параметрам дорожного знака.

Эта реклама расположена непосредственно у проезжей части и является двусторонней – как по ходу, так и против движения.

Ссылка общества на наличие в решении «рисунков судьи» неосновательна. Для наглядности суд поместил в мотивировочной части графическое изображение скопированного обществом знака дорожного движения из приложения 7.1 к Правилам дорожного движения в Российской Федерации. Это основанием для отмены решения суда не является.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 38 закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований п.3 ч.4 ст.5 закона № 38-ФЗ несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Общество является как рекламодателем, так и рекламораспространителем ненадлежащей рекламы.

В связи с этим общество правомерно привлечено к административной ответственности за совершенное им правонарушение.

Как правильно установил суд первой инстанции, процедура привлечения общества к административной ответственности существенным образом не нарушена.

Рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ отнесено ст. 23.48 КоАП РФ к компетенции в том числе федерального антимонопольного органа.

В силу п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В связи с этим, УФАС в отношении общества правомерно был составлен  протокол об административном правонарушении непосредственно по факту обнаружения признаков, указывающих на совершение обществом правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах доводы общества о нарушении антимонопольным органом законодательством о защите индивидуальных предпринимателей неосновательны и правильно отклонены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции так же правомерно отклонён довод общества о том, что нарушение УФАС срока составления протокола об административном правонарушении является основанием для признаний незаконным привлечения общества к административной ответственности. Нарушение этого срока прав общества не нарушило. Для установления факта нарушения срока составления протокола об АП свидетельских показаний не требуется. Это следует из материалов дела, признано УФАС и установлено судом первой инстанции.

Заявлял о нарушении УФАС процедуры привлечения к административной ответственности, общество в апелляционной жалобе не конкретизировало эти нарушения, кроме нарушения сроков составления протокола об АП.

Как правильно установлено судом первой инстанции, таких нарушений со стороны УАС, которые влекли бы признание незаконным принятого постановления о привлечении к административной ответственности, УФАС допущено не было.

В частности, суд первой инстанции установил, что решение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении общества было принято антимонопольным органов в форме определения от 06.08.2009 и направлено обществу.

Довод заявителя о том, что не было выдано предписание, судом первой инстанции правомерно не принят на том основании, что как следует из объяснений представителя общества, сразу после проведения проверки элемент рекламы с буквами ДПС был удален с рекламной конструкции, следовательно, основания предписывать совершить какие-либо действия отсутствовали. Более того, согласно ст. 33 закона № 38-ФЗ, антимонопольный орган вправе, а не обязан выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В протоколе об административном