Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2010 по делу n А53-30144/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сделан законный вывод о том, что у общества отсутствует обязанность по получению лицензии на оказание телематических услуг связи, так как общество самостоятельно, от своего имени этих услуг не оказывает. По смыслу Постановления Правительства РФ № 575 от 10.09.2007 г. «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» (в ред. Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 93) интернет-заведение общества не является провайдером, не является оператором связи, не обеспечивает передачу электронных сообщений. Общество является лишь посредником при оказании телематических услуг связи, самостоятельно     таких услуг не оказывает. Общество является Пользователем сети Интернет наряду с посетителями клуба, которые получают доступ в сеть Интернет с помощью информационных киосков и является абонентом организации, с которым у Общества заключен договор. Общество осуществляет свою деятельность в указанном помещении на условиях, определенных Провайдером. То есть, лицом, оказывающим телематические услуги связи в заведении общества, является ООО «Контраст».

Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Отдел милиции так же не представил суду апелляционной инстанции доказательств того, данные телематические услуги связи оказываются обществом от своего имени и как вид самостоятельной деятельности общества.

Отдел милиции так же не представил суду апелляционной инстанции доказательств возмездности оказываемой обществом от имени ООО «Контраст» услуги.

Как следует из условий агентского договора, заключённого между обществом и ООО «Контраст», а так же установлено судом первой инстанции, клиент платит обществу только за GPM-коды. С него не взимается плата за доступ к ресурсам Системы. Электронный эквивалент введенной в расчетный терминал ТР-1 суммы полностью отражается на электронных счетах Клиента в системе без изъятия каких-либо сумм. В дальнейшем Клиент самостоятельно распоряжается своими электронными деньгами посредством аппаратно-программного комплекса Принципала. Сама же услуга связи при этом присутствует, однако такая услуга принята Принципалом и Обществом по стоимости равной нулю, то есть оказывается бесплатно в целях обеспечения Клиенту возможности конвертации наличных денежных средств в электронный эквивалент и в порядке контроля баланса счета.

То есть, клиент общества не платит лично обществу за оказанную им по поручению ООО «Контраст» телематическую услугу связи.

Доказательств обратного отдел милиции суду не предоставил.

Ссылка отдела милиции в апелляционной жалобе на то, что отношения между ООО «Контракт» и обществу по агентскому договору являются возмездными и общество получает плату, основанием для переоценки указанного вывода суда первой инстанции не является.

Для квалификации отношений, складывающихся между обществом и его посетителями по поводу оказания телематических услуг связи, как возмездных, необходимо, чтобы эти посетители оплачивали эту услугу самому обществу. Таких доказательств в деле не имеется. Тот факт, что общество получает плату от ООО «Контраст», правового значения для настоящего дела  не имеет, так как это отношения между агентом и принципалом, возникающие из агентского договора, а не отношения между лицом, оказывающим услугу связи и лицом, эту слугу получающим.

На этом основании судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии возмездности между обществом и его посетителями по поводу оказываемой обществом по поручению ООО «Контраст» телематической услуги связи.

Сама по себе активация электронного счета и обеспечение доступа к сайту Принципала для дистанционного (электронного) расчета не требует получения лицензии на деятельность в области связи.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отклонено заявление отдела милиции.

Ссылка отдела милиции на то, что суд первой инстанции при принятии решения не учёл, что общество использует информационные киоски для организации азартных игр, что запрещено в силу ч.3 ст. 5 № 244-ФЗ, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательная.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Федерального закона N 128-ФЗ определено, что данный Закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного закона.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2008 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с данным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона N 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Исходя из вышеуказанных положений законодательства, деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Федеральным законом N 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах общество так же не подлежало привлечению к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление деятельности по организации азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии. Сходная позиция высказана ФАС СКО в постановлениях  от 18 января 2010 г. по делу N А32-25044/2009-4/347-57АП и от 18 февраля 2010 г. по делу N А32-29236/2009-5/576-91АП.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы отдела милиции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.01.10г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Н.Н. Иванова