Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2010 по делу n А53-30144/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-30144/2009

23 марта 2010 г.                                                                                     15АП-1129/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания В.А. Лыковой

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещён надлежащим образом (уведомление 35685 вручено 03.02.10г.),

от заинтересованных лиц: представителя по доверенности  Крыловой Г.А., доверенность  от 31.12.2010 г. №1, сроком до 31.12.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отдела милиции № 7 УВД по г. Ростову-на-Дону ГУВД по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 января 2010г. по делу № А53-30144/2009 по заявлению Отдела милиции № 7 УВД по г.Ростову-на-Дону ГУВД по Ростовской области к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Интеграл", о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

отдел милиции № 7 УВД по г. Ростову-на-Дону ГУВД по Ростовской области (далее - отдел милиции) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Интеграл» (далее – общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 13.01.10г. отделу милиции в удовлетворении заявления отказано в связи с недоказанностью наличия в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения. Судебный акт мотивирован тем, что интернет-заведение общества не является провайдером, не является оператором связи, не обеспечивает передачу электронных сообщений. Общество является лишь посредником при оказании телематических услуг связи, самостоятельно  таких услуг не оказывает. Сама по себе активация электронного счета и обеспечение доступа к сайту Принципала для дистанционного (электронного) расчета не требует получения лицензии на деятельность в области связи. В связи с этим у общества отсутствует необходимость в получении лицензии на оказание телематических услуг связи. Суд так же указал на то, что отделом милиции не доказан возмездный характер оказания обществом своим посетителям телематических услуг связи. Клиент общества платит за GPM-коды, с него не взимается плата за доступ к ресурсам системы Интернет. Доказательств фактического осуществления и направленности умысла общества на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари как таковой  отделом милиции не представлено. Суд возвратил обществу изъятое по делу в качестве средства совершения правонарушения оборудование.

Не согласившись с принятым судебным актом, отдел милиции подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и привлечь общество к административной ответственности. Жалоба мотивирована тем, что общество оказывает телематические услуги связи и эта деятельность является возмездной. За оказание этих услуг общество как агент получает плату от принципала – ООО «Контраст» по агентскому договору. Судом так же не учтено, что общество использует информационные киоски для организации азартных игр, однако в силу ч.3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (закон № 244-ФЗ), деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Общество в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Отдел милиции своего представителя в судебное заседание не направил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещён надлежащим образом.  Представитель общества не возражала против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя заявителя по делу. Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя отдела милиции.

Представитель общества в судебном заседании возражала против отмены решения суда, сославшись на приведённые в решении доводы. Пояснила, что возмездность отношений между обществом как агентом и ООО «Контраст» как принципалом не свидетельствует о возмездности отношений между обществом и его посетителями. Отделом милиции так же не представлено доказательств получения обществом платы от принципала по агентскому договору. Отделом милиции не доказан факт организации обществом азартных игр.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.11.09 инспектором БППРиИАЗ Пролетарского ОВД г.Ростова-на-Дону проведена проверка деятельности общества по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр. 40 лет Победы, 310 «б».

В ходе проверки сотрудниками ОВД была произведена проверочная закупка, в ходе которой Магомедова Л.Ш. за денежные средства получила доступ к игровой программе в сети Интернет.

28.11.2009 составлен протокол осмотра места происшествия с участием понятых Магомедовой Л.Ш., Гордова А.В., сотрудников Общества Рожковой Н.А., Ерицян А.Л. и о том, что информационные киоски в количестве 10 (Десяти) штук были изъяты, обиркованы биркой и подписями понятых. Расчетный терминал ТР-1 в количестве 1 (одной) штуки передан на ответственное хранение директору Общества Силикову Р.Г. Информационные киоски находятся на хранении в складе Администрации г.Ростов-на-Дону по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Шаповалова, д. 4. Протокол был составлен в соответствии со ст.ст. 166, 167 УПК РФ.

В соответствии со сведениями от 07.12.2009, полученными из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области в базе данных единой информационной системы Роскомнадзора информация о наличии лицензии на оказание телематических услуг связи (в том числе доступ к сети Интернет), предусмотренной ст. 29 Федерального закона «О связи» у общества отсутствует.

07.12.2009 по результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении 61 № 7712, которым зафиксирован факт осуществления Обществом деятельности по оказанию телематических услуг связи без лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций на данный вид деятельности, то есть Обществом совершено административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с выявлением указанных выше обстоятельств Отдел милиции обратился в арбитражный суд с заявлением о          привлечении общества        к          административной   ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, за оказание телематических услуг связи без лицензии на данный вид деятельности.

Повторно рассмотрев это заявление, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о правомерном его отклонении судом первой инстанции в связи со следующим.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из заявления отдела милиции, заявитель просил привлечь общество к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за оказание телематических услуг связи без лицензии на данный вид деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований     услуг     связи,     вносимых     в     лицензии, и     соответствующие     перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством  Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление    деятельности    в    области    оказания     услуг        связи,  утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, включены телематические услуги связи.

К Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи отнесено, в том числе, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приема и передачи телематических электронных сообщений и оказание услуг     в     соответствии     с     Правилами     оказания  услуг  связи,     утвержденными Правительством Российской Федерации.

Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 обновлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

С 1 января 2008 лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 по каждому из приведенных видов связи, на которое выдается лицензия, утверждены лицензионные условия, то есть те требования, которые обязан соблюдать оператор связи в процессе своей деятельности.

Таким образом, для привлечения общества к административной ответственности по заявлению отдела милиции необходимо доказать в том числе два обстоятельства, составляющие объективную сторону этого состава административного правонарушения: факт оказания обществом телематических услуг связи своим посетителям и факт получения обществом от своих посетителей платы за оказанные им обществом телематические услуги связи (т.е., возмездность этих услуг).

Судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о том, что эти обстоятельства отделом милиции надлежащим образом не доказаны.

В частности, судом первой инстанции установлено, что в клубе, расположенном по пр.40 лет Победы, 310 «б» обществом осуществлялась именно агентская деятельность по приему и выдаче платежей за приобретаемые и реализуемые GPM-коды Клиентам Системы расчетов GlobalPay посредством расчетного терминала ТР-1, и в целях исполнения условий Агентского договора были установлены информационные киоски ИК-1. Форма квитанции расчетного терминала ТР-1 утверждена Принципалом, операцией является и указано в квитанции: «Покупка GPM». Коды и пароли генерируются Принципалом и оформляются от имени Принципала.

Передача прав и предъявление GPM осуществляется посредством программно- аппаратного  комплекса      «GlobalPay»,  реализованного        в          виде    электронного общедоступного Интернет-ресурса www.paygpay.ru, предоставляющего возможность совершения операций с GPM.

Это  вывод соответствует материалам дела и отделом милиции не доказано обратного,.

Так, в деле имеется агентский договор, заключённые между обществом как агентом и ООО «Контраси» как принципалом.

По этому договору общество как агент обязуется по поручению Принципала совершать действия, определенные пунктом 1.2. указанного договора,   а именно: 1.2.1. безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему «GlobalPay»;      1.2.2. осуществлять действия по приему денежных средств от Клиентов за приобретаемые GPM; 1.2.3. производить Клиентам выплату денежных средств от Клиентов за приобретаемые GPM; 1.2.4. перечислять Принципалу денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных по транзакциям денежных средств.

В пункте 1.4. агентского договора указано, что на совершение действий, предусмотренных в п.1.2 настоящего Договора, Принципал обязан выдать Агенту доверенность.

В целях исполнения условий договора по агентской деятельности Агент обязуется: 2.1.1. безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему «GlobalPay» с помощью принадлежащего Агенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного сети Интернет, либо посредством информационных (интерактивных) киосков системы и (или) расчетных терминалов, обслуживаемых Агентом; 2.1.2. выполнять действия по приему денежных средств от Клиентов Системы. Допускается внесение денежных средств любыми законными способами платежа. Прием денежных средств оформляется выдачей Клиенту квитанции по форме, установленной Приложением №2 к Договору, содержащей секретный GPM-код. Агент обязуется организовать передачу Квитанции содержащей GPM-код, таким образом, чтобы соблюсти конфиденциальность выдаваемого Пользователю системой GPM-кода. Прием       осуществляется         непосредственного сотрудниками        Агента,          либо посредством расчетного терминала системы, обслуживаемого Агентом. 2.1.3. Незамедлительно по требованию Пользователя (Клиента) производить выплату денежных средств из системы за реализованные GPM.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной Агентом с третьим лицом от имени и за счет Принципала, права и обязанности возникают непосредственно у Принципала.

На этом основании судом первой инстанции