Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2008 по делу n А32-16276/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

положение об указанном отделе, что привело к неустановлению полномочий лиц на проведение проверки.

Указанный довод суд апелляционной инстанции считает необоснованным. Неразработка в отделе собственного Положения не является основанием признания незаконными действий лиц, проводивших проверку, поскольку в отсутствие собственного Положения должностные лица вправе были руководствоваться вышеуказанным Примерным положением.

Податель жалобы указывает на необоснованность ссылок суда на письмо Роспотребнадзора от 22.05.2005 года № 0100/7716-05-32, поскольку оно не носит универсального характера;  в отсутствие полномочий расширительно толкует нормы ГК Российской Федерации,  указывает на представителей индивидуального предпринимателя, в то время как проверялось юридическое лицо;  необоснованно приравнивает бармена к представителям юридического лица при обслуживании клиентов, в то время как он же не может быть представителем юридического лица при проведении проверки, в суде, госорганах и т.д.

Данный довод не может быть принят во внимание, поскольку письмо лишь разъясняет общие нормы гражданского законодательства, применимые к как предпринимателям без образования юридического лица, так и юридическим лицам.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Податель жалобы не согласен со ссылками суда при оценке действий должностных лиц по составлению акта осмотра на пункт 2 статьи 13 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), поскольку организация не могла обеспечить присутствие своего представителя в силу того, что была не извещена о проведении проверки. Поэтому акт проверки податель жалобы считает незаконным.

Однако законность акта проверки не была предметом обращения в суд первой инстанции; в соответствии с частью 3 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Что касается соответствия оспариваемых действий должностных лиц органа милиции Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» N 134-ФЗ от 08.08.2001 года, то в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона N 134-ФЗ действие названного Закона направлено на регулирование отношений в области защиты прав юридических лиц и предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), в том числе федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора).

В абзаце первом статьи 2 Закона N 134-ФЗ дано определение понятия "государственный контроль (надзор)", под которым следует понимать проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленным федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними, нормативными правовыми актами.

Толкование приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что под действие Закона N 134-ФЗ подпадают отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам, услугам. Государственный контроль - это мероприятия по проверке свойств и характеристик товаров, работ, услуг на соответствие установленным требованиям.

Так как контрольные мероприятия, проводимые органами внутренних дел в целях проверки соблюдения организациями и индивидуальными предпринимателями законодательства в сфере защиты прав потребителей, не направлены на проверку соблюдения этими лицами обязательных требований к товарам (работам, услугам), то эти мероприятия не подпадают под понятие "государственный контроль", используемое в целях Закона N 134-ФЗ, в связи с чем ссылка подателя жалобы на нарушение должностными лицами указанных органов  положений Закона N 134-ФЗ является неправильной. Тот факт,  что суд первой инстанции сослался на указанный закон, не привел к неправильным выводам, поскольку при обосновании выводов судом прежде всего применен Закон «О милиции», иные указанные выше нормативные акты.

Суд, по мнению подателя жалобы,  не дал оценку докладной бармена на имя руководителя общества с показаниями двух незаинтересованных свидетелей, присутствовавших при проведении проверки, не вызвал в заседание лиц, указанных в качестве понятых, несовершеннолетнего, которому якобы продан алкоголь и  табак, ни бармена кафе «555», не разрешил противоречий между  объяснениями стороны общества, содержащиеся в материалах дела, изложенными четко и ясно, и  объяснения стороны проверяющих, изложенными   туманно и противоречиво.

 Данный довод не состоятелен, так в проколе осмотра (л.д.50) зафиксирован факт отказ от подписи бармена Стогний Э.В., подписями понятых. Податель доводы суду первой и апелляционной инстанции не представил доказательств заинтересованности указанных лиц в исходе дела. Факт того, что Дубцову Е.В. и Поддубскую О.И., опрошенных по факту продажи алкоголя несовершеннолетнему, представившихся, как его знакомых, привлекли к дальнейшим действиям в качестве понятых, сам по себе не свидетельствует об их заинтересованности.

В последующем представленные ООО «Юг-Сервис» показания бармена и двух незаинтересованных, как указывает податель жалобы, свидетелей, не опровергают факта правонарушения. Бармен ссылается, что заказ делала девушка и за товар рассчитывалась она же. Однако бармен указывает (л.д.22), что она выставила клиентам заказанный товар, а пробить чек ей помешали проверяющие. Вместе с тем, порядок действий при продаже товара и применения ККМ определен п. 4.1   Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных заместителем министра финансов Российской Федерации 30 августа 1993 г. N 104 и пунктом 6 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденным Постановлением Совета Министров -Правительства Российской Федерации от 30 июля 1993 г. N 745, которые должны были быть  доведены до сведения бармена обществом «Юг-Сервис» и которые бармен должен был знать в силу  выполнения функций кассира.

Согласно п. 4.1 Типовых правил кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны:

получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке:

а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);

б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно - кассовой машины;

в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

В силу пункта 6 Положения чеки погашаются одновременно с выдачей товара (оказанием услуг) с помощью штампов или путем надрыва в установленных местах.

Следовательно, товар выдать покупателю продавец,  выполняющий функцию кассира, имеет право только одновременно с чеком и сдачей, что не было исполнено продавцом; его доводы относительно намерений пробить чек после выдачи товара необоснованны.

Ссылки на то, что алкоголь и сигареты приобретались не  несовершеннолетним  Петренко С.К., а другим лицом, не находят подтверждения имеющимися материалами дела. Бармен Стогний Э.В. не воспользовалась правом дать объяснения по ходу проверки, отказавшись от подписи, тем самым утрачена возможность суду оценить позицию проверяемой стороны в момент проверки.

Представленные в дело материалы проверки, в том числе объяснения изучены судом апелляционной инстанции, противоречий и неясностей в них не обнаружено.

 Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что общество не оспаривает действия должностных лиц по установлению отсутствия ценников и неприменения ККМ, хотя все нарушения совершены параллельно с продажей алкоголя и табачного изделия  несовершеннолетнему, что свидетельствует о противоречивости позиции  самого заявителя.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции вышел за пределы полномочий, установив факт продажи алкоголя несовершеннолетнему, в то время как этот факт не доказан – отдельного протокола осмотра по факту продажи несовершеннолетнему алкоголя и постановления по делу об административном правонарушении не вынесено.

Однако податель жалобы не разделяет понятий «факт нарушения» и «событие правонарушения». Установление факта является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, собранные в деле материалы (акт проверки, объяснения) свидетельствуют в совокупности о  том, что факт продажи алкоголя несовершеннолетнему был.  Событие же правонарушения, как элемент объективной стороны  состава административного правонарушения доказывается в ходе производства по делу об административном правонарушении, которое не является предметом проверки суда в настоящем деле.

Податель жалобы считает вывод суда, о том, что понятые при проведении проверки были лицами незаинтересованными, противоречащим материалам дела: объяснениям понятых (л.д.53,55,58) о том, что «мы оплатили заказ, действуя совместно». При этом протокол составлен только со слов указанных лиц. Указанные лица намеревались совместно с совершеннолетним распивать алкоголь и курить табак. Их действия подпадают под санкции статьи 6.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статью 151 УК Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть понятыми и не могут удостоверять процессуальные действия.

Данный довод не подтверждается: объяснения Поддубской О.И., Дубцовой Е.В. и Петренко  С.В. на указанных подателем жалобы листах дела не содержат ссылку на то, что указанные лица, «действуя совместно, оплатили заказ».

Далее, ссылки на противоправность действий понятых - вовлечение ими несовершеннолетнего в распитие спиртных напитков не доказано, из объяснений Петренко С.В. следует, что он был инициатором распития спиртных напитков. Тот факт, что указанные лица - Поддубская О.И. и Дубцова Е.В., как указывает податель жалобы, «намеревались совместно с несовершеннолетним распивать алкоголь и курить табак», не придает действиям лица, реализующего алкоголь несовершеннолетнему, характер законных.

Податель жалобы настаивает на провокационном характере действий заинтересованных лиц с моделированием факта административного правонарушения, что нельзя назвать правоприменительной практикой, поскольку она нарушает закон, прежде всего пункт 35 статьи 11 Закона «О милиции». Однако доказательств того, что нарушение совершено барменом в результате действий проверяющих и привлеченных ими Поддубской О.И. и Дубцовой Е.В., суду не представлено.

Не согласен податель жалобы  с выводами суда об отсутствии нарушения прав общества – мероприятием по контролю была сорвана работа кафе в умышленно выбранный для проверки «час пик», так как единственный бармен был занят длительное время объяснениями с лицами, проводившими проверку.  Между тем, проверка проведена должностными лицами органа милиции обоснованно и в пределах предоставленных полномочий; соответствующие закону действия не могут нарушать права общества;  определенные неудобства, связанные с необходимостью объясняться с проверяющими лицами, вызваны прежде всего фактом совершения барменом Стогний Э.В. нарушения: продажей алкоголя несовершеннолетнему лицу; в отсутствие нарушений таковых последствий не было бы.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Краснодарского края является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены решения суда первой инстанции, не имеется.

  На основании изложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, государственная пошлина на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 декабря 2007 года  по делу № А32-16276/2007-63/377 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юг-Сервис» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко