Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2010 по делу n А53-26108/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-26108/2009

15 февраля 2010 г.                                                                                 15АП-12537/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом, уведомление №21458593, вручено 05.01.2010 г.

от заинтересованного лица: старшего инспектора отдела иммиграционного контроля Мелентьевой В.Ю., служебное удостоверение №РОС №048765  выдано до 14.08.2012 г., доверенность от 23.06.2009 г. №122, сроком до 23.06.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Нгуен Мань Ха

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  10.12.2009 г.   по делу № А53-26108/2009 по заявлению ИП Нгуен Мань Ха к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

ИП Нгуен Мань Ха (далее –предприниматель) обратился  в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным и отмене постановления от 16.10.2009 г. № 6108/025797/1085 о привлечении к административной ответственности  по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением суда от 10.12.2009 г. в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что  действия предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Обязательность уведомления налогового органа в десятидневный срок с момента заключения нового трудового договора предусмотрена пунктом 4 части 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002г. № 115-ФЗ. Данную обязанность предприниматель не исполнил, хотя возможность для этого имелась.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился  в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что иностранный гражданин фактически не приступил к выполнению обязанностей продавца продовольственных товаров на рынке «Темерник», что послужило основанием для издания приказа от 02.09.2009 г. об аннулировании трудового договора от 01.09.2009 г. Кроме того, предприниматель ссылается на малозначительность совершенного правонарушения, полагает, что административное наказание в виде приостановления деятельности более предпочтительно и повлечет меньшие материальные затраты по сравнению с административным наказанием в виде уплаты штрафа в размере 400 000 тыс. рублей.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещён надлежащим образом, направил письменное ходатайство об отложении судебного заседания по причине занятости адвоката Твердохлебовой М.В.

Представитель управления возражала против удовлетворения ходатайства администрации.

Суд апелляционной инстанции, совещаясь на месте, определил заявленное предпринимателем ходатайство отклонить, в связи с тем, что явка представителя не является обязательной, причина не явки представителя не является уважительной, а в материалах дела имеются все необходимые доказательства для рассмотрения апелляционной по существу в настоящем судебном заседании.

Учитывая изложенное, на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

В судебном заседании, представитель управления возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, озвучила отзыв на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснила, что в момент проведения проверки приказа от 02.09.2009 г. об аннулировании трудового договора от 01.09.2009 г. сотрудникам управления представлено не было, не было представлено этого приказа и в суде первой инстанции. Таким образом, доказательства действительности названного приказа отсутствуют. Считает, что в данном случае обязанность по уведомлению управления  возникла с момента заключения трудового договора, предприниматель не исполнил эту обязанность. Кроме того, вопрос о применении малозначительности был рассмотрен в суде первой инстанции, представитель управления считает, что в данном случае речь идёт не о просрочке уведомления, а  о не уведомлении органа иммиграционного контроля, так как договор с иностранным гражданином был заключен 01.09.2009 г.. а по состоянию на день проверки-05.10.2009 г. налоговый орган не был уведомлен о заключении трудового договора с иностранным гражданином.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.09.2009 г. между предпринимателем и иностранным работником Вьетнама Чан Нгок Шон заключен трудовой договор №1 (л.д.80-81).

05.10.2009 г. на основании распоряжения №677 проведена проверка в отношении ИП «Нгуен Мань Ха»  на предмет исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации. В ходе проведения проверки установлено, что предприниматель привлекал иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности, в установленный законом срок органы налоговой службы не уведомил.(л.д.11)

В ходе проведения проверки выявлен факт неуведомления предпринимателем налоговой службы по месту своего учета о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон, 1968 года рождения, который выполнял работу продавца непродовольственных товаров в соответствии с заключенным с предпринимателем трудовым договором от 01.09.2009г.

08.10.2009 г. выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки № 677 (л.д. 12)

            07.10.2009г. опрошенный в ходе проведенной проверки предприниматель Нгуен Мань Ха, в присутствии переводчика пояснил, что органы налоговой службы не были уведомлены о заключении трудового договора с иностранным лицом по не знанию закона, гражданин Вьетнама привлечён им в качестве продавца непродовольственных товаров на основании договора от 01.09.2009 г.(л.д. 76)

07.10.2009 г. Управлением направлен запрос в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 13 по Ростовской области о поступлении уведомлений о принятии на работу от предпринимателя в отношении гражданина Вьтнама Чан Нгок Шон.(л.д. 77)

Как следует из ответа Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Ростовской области от предпринимателя Нгуен Мань Ха уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон не поступало.

08.10.2009 г. инспектором управления  в присутствии  предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 6108/025797/805 по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.(л.д. 68-69)

16.10.2009 г. заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 6108/025797/1085 в отношении индивидуального предпринимателя  Нгуен  Мань  Ха,   которым  предприниматель  признан  виновным  в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.(л.д.7-10)

20.10.2009г. определением УФМС по РО исправлена опечатка, допущенная в оспариваемом постановлении от 06.10.2009г., а именно было указано «признать виновным ЗАО «Книга» вместо «ИП Нгуен Мань Ха».(л.д.55)

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава вменённого ему в вину административного правонарушения.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002г. № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Временно проживающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации без разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002г. № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В силу пункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002г. № 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия

иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.

В письме Федеральной налоговой службы России «Об уведомлении налогового органа о привлечении и использовании иностранных работников» от 14 февраля 2008г. № ШС-6-3/102 указано, что из содержания вышеуказанной нормы следует, что работодатель или заказчик работ (услуг) обязан уведомлять налоговый орган при наступлении хотя бы одного из вышеперечисленных оснований, но в отношении каждого из привлекаемых к осуществлению трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан, независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыли они в Российскую Федерацию.

Как следует из материалов дела, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 13 по Ростовской области не была уведомлена предпринимателем Нгуен Мань Ха о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон.

По заключенному трудовому договору от 01.09.2009  г. между предпринимателем и иностранным работником Вьетнама Чан Нгок Шон уведомление о привлечении и использовании в качестве наемного работника в налоговую службу не поступало.    

09.06.2009г. указанный гражданин Вьетнама был документирован новым разрешением на работу в качестве продавца непродовольственных товаров. Предпринимателем не подтвержден факт уведомления налоговой инспекции о привлечении и использовании гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон в связи заключением трудового договора от 01.09.2009г.

Факт не уведомления налоговой инспекции о привлечении к трудовой деятельности гражданина Вьетнами Чан Нгок Шон подтверждается материалами дела, а именно трудовым договором № 1 от 01.09.2009г., пояснениями предпринимателя, иностранного гражданина, данными в ходе проведения проверки.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела и на законе вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Довод предпринимателя об аннулировании трудового договора от 01.09.2009 г. на основании приказа №3 от 02.09.2009 г. судом апелляционной инстанции оценивается критически в виду того, что приказ от 02.09.2009 г. №3 был представлен суду первой