Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010 по делу n А53-16843/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-16843/2009

02 февраля 2010 г.                                                                                 15АП-12246/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от УФАС: главного специалиста-эксперта Моисеевой И.В. (доверенность от 14.01.10г. № 14, сроком до 31.12.10г., удостоверение № 2825 от 20.07.08г.);

от ЗАО «Строительно-путевое предприятие»: директора Захарченко Ю.И. (приказ № 19 от 12.03.07г.);

от ОАО «Ростовавтомост»: Комиссаровой А.А. (доверенность № 54 от 21.01.10г., сроком до 31.12.10г.);

от ООО «ДонМостСтрой»: Карповой К.С. (доверенность от 12.10.09г. № 12/10);

от Министерства автомобильных дорог: Ананьяна А.А. (доверенность № 2 от 11.01.10г., сроком до 31.12.10г., удостоверение № 212);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2009 г.   по делу № А53-16843/2009

по заявлению закрытого акционерного общества "Строительно-путевое предприятие", открытого акционерного общества "Ростовавтомост", общества с ограниченной ответственностью "ДонМостСтрой"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Министерства автомобильных дорог, транспорта связи Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Строительно-путевое предприятие" (далее – ЗАО «СПП»), открытое акционерное общество "Ростовавтомост", общество с ограниченной ответственностью "ДонМостСтрой" (с учётом объединения в одно производство трёх дел) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 28.05.09г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Министерство автомобильных дорог, транспорта связи Ростовской области (далее – министерство).

Решением суда от 09.11.09г. решение от 28.05.09г. признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону № 135-ФЗ от 26.07.06г. «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ) в части касающейся ЗАО «Строительно-путевое предприятие», ООО «ДонМостСтрой», ОАО «Ростовавтомост». Судебный акт мотивирован тем, что неснижение участниками аукциона № 3699Г/Аук цены контракта более чем на 0,5 % вызвано объективными причинами. Хозяйствующие субъекты: ЗАО «СПП», ООО «ДонМостСтрой», ОАО «Ростовавтомост» не выдвигали предложений по снижению начальной (максимальной) цены объектов, более чем на 0,5 %, в связи с тем, что при большем снижении стоимости работ, капитальный ремонт мостов экономически невыгоден и приведет к расходам, которые являются необоснованными. При этом, указанную деятельность нельзя назвать коммерческой, поскольку лишена своей направленности на извлечение прибыли, а напротив, является убыточной, что в свою очередь, противоречит целям создания коммерческих организаций.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что участники размещения заказа оспариваемого аукциона, зная правовую природу аукциона, тем более зная о том, что им изначально было невыгодно заключать государственный контракт при снижении начальной (максимально) цены на шаг аукциона, тем не менее всё равно затратили средства (при составлении заявок для участия в торгах) и подали заявки на все лоты. Результаты проведённого аукциона № 3699Г/Аук удовлетворяют интересам всех его участников, поскольку каждый из них получил необходимый объём работ по заключённым государственным контрактам. В случае отсутствия единообразных действий участников аукционов в пользу лиц, ставших победителями, а именно, снижения цены, итоги аукциона могли оказаться иными, в частности победителями могли стать победителем другие хозяйствующие субъекты, причём это мог быть один и тот же хозяйствующий субъект.

Министерство в отзыве на апелляционную жалобу указало, что сведениями о наличии в действиях участников открытого аукциона № 3699Г/Аук признаков согласованных действий, заранее известных кому-либо из них, имеющих противоправный характер и направленных на ограничение конкуренции, не располагает.

ЗАО «СПП», ОАО "Ростовавтомост", ООО "ДонМостСтрой" в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представители ЗАО «СПП», ОАО "Ростовавтомост", ООО "ДонМостСтрой" возражали против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзывах на апелляционную жалобу.

Представитель министерства возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.11.08 г. был проведен аукцион, предметом которого явилось право заключения государственного контракта с министерством на капитальный ремонт мостов и путепровода на автомобильных дорогах (Морозовский, Мартыновский, Верхнедонской, Октябрьский, Зимовниковский и Багаевский районы), по результатам которого составлен протокол от 11.11.08г. № 90-3699Г/ПО Аук.

В аукционе приняли участие: ЗАО «СПП», ООО «ДонМостСтрой», ОАО «Ростовавтомост», ООО «МостСтройпроект».

В соответствии с вышеуказанным протоколом: победителями аукциона стали: по лоту № 1 - ООО «ДонМостСтрой», по лоту № 2 -ЗАО «СПП», по лоту № 3 ОАО «Ростовавтомост», по лоту № 4 ООО «МостСтройпроект», по лоту № 6 - ООО «ДонМостСтрой».

07.04.09г. управлением издан приказ № 183 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства», на основании которого, возбуждено дело № 237 по признакам нарушения ч.1 ст. 11 закона № 135-ФЗ. Определением от 08.04.09г. ,№ 2395/03 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ЗАО «СПП», ООО «ДонМостСтрой», ОАО «Ростовавтомост», ООО «МостСтройпроект».

При рассмотрении дела, было установлено, что министерством проведен открытый аукцион № 3699Г/АУК на право заключения государственного контракта с министерством на капитальный ремонт мостов и путепровода на автомобильных дорогах (Морозовский, Мартыновский, Верхнедонской, Октябрьский, Зимовниковский и Багаевский районы). Для участия в аукционе подали заявки и прибыли для участия: ЗАО «СПП», ООО «ДонМостСтрой», ОАО «Ростовавтомост», ООО «МостСтройпроект».

Снижение цены при проведении открытого аукциона № 3699/Аук по лоту № 1 составило 87207 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту № 2- 230077 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту № 3- 54415 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту № 4- 138168 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту № 6 - 80920 рублей или 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта.

При начальной цене контракта (лот № 1) 17441353, 00 руб., контракт заключен с ООО «ДонМостСтрой» по цене 17354146, 00 руб.

При начальной цене контракта (лот № 2) 46015330,00 руб., контракт заключен с ЗАО «СПП» по цене 45785253,00 руб.

При начальной цене контракта (лот № 3) 10883051, 00 руб., контракт заключен по цене 10828636,00 с «Ростовавтомост».

При начальной цене контракта (лот № 4) 27633576,00 руб., контракт заключен по цене 27495408 с ООО «МостСтройпроект».

При начальной цене контракта (лот № 6) 16184002, 00 руб., контракт заключен с ООО «ДонМостСтрой» по цене 16103082, 00 руб.

По итогам проведения Открытого аукциона № 369917Аук министерством заключены государственные контракты с победителями торгов.

04.06.09г. по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением принято решение по делу № 4371/03, которым в действиях вышеуказанных организаций усмотрен факт нарушения ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, в соответствии с которым, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Н согласившись с вынесенным решением ЗАО «СПП», ОАО "Ростовавтомост", ООО "ДонМостСтрой" обратились в арбитражный суд с заявлениями, объединёнными в одно производство.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях указанных организаций отсутствует согласованность действий.

В соответствии со ст. 8 закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.08г. № 30 "О некоторых  вопросах,   возникающих  в   связи  с  применением   арбитражными  судами антимонопольного законодательства" отмечено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно если о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно не являются безусловным подтверждением согласованности действия, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или