Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А53-20195/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-20195/2009

25 января 2010 г.                                                                                   15АП-12187/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от общества: представитель не явился (уведомление от 24.12.09г. № 42647);

от УФАС: старшего специалиста 3 разряда Моргуновой Ю.В. (доверенность от 18.01.10г. № 14, сроком на 3 месяца, удостоверение  № 4984);

от учреждения: Чикурова М.А. (доверенность от 27.02.09г., сроком на 3 года);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 ноября 2009г. по делу № А53-20195/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Федеральному государственному учреждению "Ростовский референтный центр Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору"

о признании незаконным решения от 24.08.09г. № 73, об обязании исключить,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 24.08.09г. № 73, об обязании исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Федеральное государственное учреждение "Ростовский референтный центр Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору" (далее – учреждение).

Решением суда от 02.11.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что не представив в установленный Федеральным законом от 21.07.05г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) срок обеспечение исполнения контракта, а также, изменив условия государственного контракта, общество не выполнило требования, распространяющиеся на него как на участника размещения заказа, а потому имеется достаточно оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что ненаправление контракта заказчиком обществу на бумажном носителе, что и имело место быть, исключает ситуацию уклонения от заключения контракта. Кроме того, требования о невозможности изменения условия государственного контракта, заключаемого по результатам торгов, может относиться только к законным условиям. Поскольку существенное условие государственного контракта о предмете подряда не определено, постольку в силу  ст. 432 ГК РФ указанный контракт не может считаться заключённым независимо от соблюдения процедуры заключения государственного контракта по результатам размещения заказа. Невозможно уклониться от заключения контракта, который в силу закона является незаключённым.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представители управления и учреждения не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя общества.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Представитель управления в судебном заседании возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель учреждения возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей управления и учреждения, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу № 090619/009230/66/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 17.07.09г. общество допущено к участию в открытом аукционе на выполнение работ по прокладке питающей кабельной линии для подключения к электросетям по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Синявский, 21 В и признано единственным участником размещения заказа.

21.07.09г. заказчиком в адрес общества направлено письмо посредством электронной почты, в котором заказчик предлагает обществу для подписания проект государственного контракта.

22.07.09г. согласно пояснениям общества им был подписан проект государственного контракта и передан заказчику.

В соответствии с подпунктом 2.1.2. Проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе и размещенного на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru, «Заказчик обязуется передать подрядчику документацию и информацию, необходимую для выполнения работ».

При этом в переданный заказчику государственный контракт общество внесло изменения следующего содержания: «Заказчик обязуется передать подрядчику документацию и информацию, необходимую для выполнения работ (технические условия и т.д.)».

Из обращения заказчика от 20.08.09г. № 9439 в управление следует, что общество уклоняется от заключения государственного контракта, в связи с чем заказчик просит внести сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

24.08.09г. комиссией управления по контролю в сфере размещения заказов в отношении общества вынесено решение № 73 о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

28.08.09г. управление издало приказ № 544 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что управление правомерно внесло сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.06г. № 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. Таким образом, решение принято уполномоченным органом.

В силу ст. 2 Закона № 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из данного Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Закон № 94-ФЗ является специальным и регламентирует отношения, возникающие у государственного или муниципального заказчика в связи с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Частью 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ установлено, что государственный или муниципальный   контракт   заключается   в   порядке,   предусмотренном   ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений названного федерального закона.

Таким образом, Закон № 94-ФЗ регламентирует процедуру размещения заказа для государственных или муниципальных нужд, а ГК РФ определяет порядок заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно ч. 5 ст. 9 Закона № 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 29, ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 31.4, ч. 3 ст. 31.5, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 3 ст. 38, ч. 1 ст. 40, ч. 14 ст. 41, ч. 6 ст. 42, ч. 6,8 ст. 46, ч. 8 ст. 47, ч. 10 ст. 53 и ч. 5,6 ст. 54 ФЗ, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6-6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Частью 6 ст. 36 закона № 94-ФЗ установлено, что в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона (как в рассматриваемом деле), заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 закона № 94-ФЗ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются такому участнику в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе или при проведении закрытого аукциона со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

В силу ч. 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Как верно установлено судом первой инстанции, обществу как участнику аукциона были известны условия проекта договора поставки. Приняв участие в торгах, общество тем самым согласилось с условиями договора и в силу названных норм не вправе требовать их изменения, а также изменять, дополнять их самостоятельно.

Нормы Закона № 94-ФЗ, требующие заключения договора на условиях конкурсной документации, не противоречат нормам ГК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 528 ГК РФ в случае, когда государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Названный пункт не предусматривает возможность дополнительного согласования условий государственного контракта при его заключении на торгах.

В связи с этим довод общества об объективной необходимости исправления им условий контракта ввиду несоответствия его требованиям закона по причине отсутствия существенных условий, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. Полагая, что в предлагаемом для заключения контракте отсутствуют существенные условия, вследствие которых он впоследствии может быть признан недействительным, общество было вправе не подавать заявки на участие в аукционе.

Кроме того, согласно п. 13 Информационной карты, документации об аукционе, размер обеспечения исполнения контракта составляет не более 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Контракт заключается только после предоставления безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе. Способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных выше способов определяется участником аукциона самостоятельно.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обществом обеспечение исполнения контракта заказчику представлено не было.

Согласно ч. 6 ст. 36 закона № 94-ФЗ, при непредставлении заказчику единственным участником участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что, не представив в установленный Законом № 94-ФЗ срок обеспечение исполнения контракта, а так же изменив условия государственного контракта, общество не выполнило требования, распространяющиеся на него как на участника размещения