Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу n А32-7174/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

норм при условии выполнения следующих требований: подключение здания к локальным очистным сооружениям согласно имеющимся техническим условиям, оборудования остановочного павильона скамьей, урной для мусора, тротуаром и пешеходной дорожкой, оборудования всех помещений павильона, кроме санузла, автоматической пожарной сигнализацией с дымовыми пожарными извещателями, оборудования остановочного павильона заездным карманом, боковой разделительной полосой и техническими средствами организации дорожного движения (дорожные знаки, разметка, ограждения). Изменения, внесенные в проект, не повлекли ухудшение надежности и безопасности строения. Параметры возводимого строения не соответствуют проекту, разработанному ООО ТАМ «Бата» в 2003 году, изменения, внесенные в планировку и фасад павильона, были обусловлены необходимостью обустройства заездного кармана для остановки транспорта, а так же необходимостью в исключении перегрева помещений торгового павильона солнечными лучами и уменьшения негативного динамического воздействия на конструкции здания от проходящих железнодорожных составов.

Сравнительный анализ содержания экспертного заключения, проекта, изготовленного ООО ТАМ «Бата» в 2003 году и локального ресурсного расчета, утвержденного предпринимателем 24.10.2007 и согласованного с обществом, позволяет установить, что общество не выполнило предусмотренные договором работы по устройству покрытий из тротуарной плитки, установке скамей, отделке фасадов, устройству канализации. При этом общество нарушило предусмотренный договором срок выполнения работы.

Оценивая правомерность позиций сторон, суд первой инстанции обоснованно принял в качестве доказательства по делу указанное выше заключение эксперта, которым по существу подтверждено нарушение обязательств подрядчиком.

В апелляционной жалобе заявитель сослался на то, что суд дал неверную оценку спорному договору, посчитав, что срок его действия является сроком выполнения работ.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации сроки выполнения работ являются существенным условием договора, отсутствие согласования по которому влечёт признание договора незаключённым. Однако вопрос о заключённости договора следует обсуждать до его исполнения. Между тем, материалы дела свидетельствуют о том, что договор сторонами фактически исполнялся, и между ними отсутствовали разногласия по предмету договора и срокам исполнении обязательств.

Более того, из представленной в дело переписки сторон усматривается, что и заказчик и подрядчик рассматривали пункт 1.2 договора как определяющий срок выполнения работ, о чем прямо указано в письме ООО "Югстрой Сервис" от 23.01.2008 (т 2 л.д.107).

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Таким образом, суд первой инстанции на основе анализа условий договора и других материалов дела сделал правильный вывод о том, что сроки выполнения работ были согласованы сторонами. Истечение срока выполнения работ или срока действия договора подряда не освобождает подрядчика от исполнения обязательств по договору в натуре.

Нормы статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В пункте 1.2 договора стороны установили, что конечный срок действия договора – 24.01.2008, при этом специальное указания на прекращение в связи с этим принятых обязательств сторонами в тексте договора отсутствует. Ввиду чего, возражения заявителя жалобы не основаны ни на нормах гражданского законодательства, ни на условиях договора.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Факт неисполнения работ в полном объеме и нарушение срока их выполнения по существу не оспаривается заявителем. В связи с этим, истцом правомерно заявлено требование о взыскании неустойки с февраля 2008 года. Расчет процентов проверен судом первой инстанции и признан правильным. В части взыскания пени решение суда заявителем жалобы не оспаривается, доводы по указанным требованиям не приведены.

Ответчик в жалобе указывает на необоснованное обязание его к выполнению работ по устройству канализации, не предусмотренных сметным расчётом.

Суд апелляционной инстанции отклонят данный довод, поскольку он опровергается материалами дела. Согласно представленному в дело локальному ресурсному сметному расчёту (т.2, л.д. 77-99), подписанному сторонами, в разделе 8, пунктах 36,40 предусмотрены работы по прокладке трубопроводов из чугунных канализационных труб и прокладка трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб высокой плотности. Из приведенного в указанном заключении экспертизы от 08.04.2009 по арбитражному делу №А32-14833/2008 сравнительного анализа существующего состояния незавершенного строительством объекта с основными нормативно-техническими требованиями, усматривается, что экспертом сделан вывод об отсутствии на объекте предусмотренных техническими условиями канализации и локальных очистительных сооружений (т.2 л.д.126), тем самым подтверждено наличие данного вида работ в технических документах.

Ссылки заявителя жалобы на необоснованное обязание ответчика по выполнению работ по благоустройству (в частности установки скамей, отделки фасада, тротуара) при отсутствии у истца разрешения на продолжение строительства также несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Благоустройство территории не является строительством, реконструкцией объектов капитального строительства, а также их капитальным ремонтом.

Согласно части 2 статьи 3 Градостроительного кодекса Российской Федерации федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в области градостроительной деятельности, не могут противоречить настоящему Кодексу. Следовательно, любой иной нормативно-правовой акт (в том числе и Правила выполнения строительных работ) должен применяться в части, не противоречащей Градостроительному кодексу РФ.

Доводы заявителя о том, что вопрос о невозможности продолжения строительства ввиду отсутствия разрешения администрации на продолжение строительства со ссылкой на рассмотрение данного вопроса в рамках дела №А32-14833/2008-68/217 отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку определением от 11.08.2009 прекращено производство по указанному делу по иску администрации г. Новороссийска к Трубай А.Н. о признании недействительным зарегистрированного права, в связи с достижением сторонами мирового соглашения.

В качестве довода жалобы ответчик также ссылается на нарушение судом процессуальных норм, выразившееся в рассмотрении дела в отсутствии ответчика, не извещенного о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии с статьёй 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, извещаются о месте и времени судебного заседания путем направления копии судебного акта заказным письмом с уведомлением о вручении. При этом пунктом 4 данной статьи предусмотрено направление арбитражным судом извещений по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации.

Согласно отметке на почтовом уведомлении от 29.07.2009 корреспонденция вручена представителю ООО "Югстрой Сервис" Бабак. Определение от 18.07.2009 об отложении судебного разбирательства на 11.08.2009, в котором было вынесено решение (т.2.л.д. 149) направлено  судом по двум адресам, в том числе по юридическому адресу ответчика и по адресу: г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Энгельса, д.59.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Югстрой Сервис" надлежаще извещено о времени и месте рассмотрения дела. Таким образом, безусловные основания к отмене решения отсутствуют.

В отзыве на апелляционную жалобу истец привел свои возражения по существу решения в части уменьшения судом пени, отказа во взыскании процентов и упущенной выгоды, однако, о необходимости изменения решения в этой части не указал и просил оставить судебный акт без изменения. Данное обстоятельство исключает необходимость оценки возражений предпринимателя, поскольку об удовлетворении исковых требований в полном объёме апелляционную инстанцию ответчик не просил.

Между тем, апелляционная инстанция полагает, что суд правомерно уменьшил пеню за просрочку выполнения работ, поскольку договорная неустойка предусмотрена в размере 0,1% от сметной стоимости работ, то есть установлена независимо от размера неисполненного обязательства, тогда как в данном случае истцом не отрицается то обстоятельство, что основные виды работ по договору выполнены подрядчиком и требование заявлено об обязании ответчика исполнить именно те виды работ, которые составляют согласно локальному сметному расчёту незначительную часть основной стоимости работ (работы по благоустройству). При таких условиях взыскание пени в размере 431 877 руб.  исходя из сметной стоимости объекта 1 077 012 руб. привело бы к нарушению баланса интересов сторон, так как пеня в указанном размере является явно чрезмерной, тем более что надлежащих доказательств наличия убытков у истца в суд первой инстанции не предъявлено.

Требование о взыскании упущенной выгоды также правомерно отклонено судом, поскольку предпринимателем не были представлен доказательства того, что им произведены какие-либо приготовления для осуществления деятельности в строящемся магазине. Представленные с отзывом на жалобу договоры поставки, договоры на кассовое обслуживание, на выполнение работ на установку холодильного оборудования, копии трудовых книжек не могут быть приняты во внимание апелляционной инстанцией, так как в суд первой инстанции данные документы не предъявлялись.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Доказательств наличия уважительных причин непредставления ряда вышеуказанных документов суду первой инстанции истцом не названо, в связи с чем данные доказательства не могут быть приобщены к материалам дела и оценены при рассмотрении апелляционной жалобы.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В удовлетворении иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд первой инстанции обоснованно отказал, так как денежные средства правомерно использованы подрядчиком в рамках действующего договора, денежное обязательство у ответчика отсутствовало,  что исключает возможность применения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционную инстанцию предпринимателем направлено ходатайство о взыскании с ответчика судебных расходов в размере 18 000 руб. по оплате услуг представителя, в том числе 15 000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции. Однако в суде первой инстанции соответствующее заявление не подавалось, что исключает возможность его рассмотрения апелляционной инстанцией в силу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Однако истец не лишён права обратиться в суд первой инстанции с соответствующим заявлением в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Что касается