Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А32-11029/2007. Изменить решение

апелляционной инстанции отклонил ходатайство истца в части постановки перед экспертом вопроса о качестве выполненных работ в силу следующего.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и назначении по делу экспертиз истцом ходатайство о качестве выполненных работ не заявлялось.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело с учетом дополнительно представленных, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Истец не обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, следовательно, вопросы на разрешение эксперта должны быть поставлены аналогичные вопросам бывшим предметом исследования при проведении первоначальной экспертизы. Заявив о постановке вопроса о качестве, не бывшего предметом исследования при проведении первоначальной экспертизы истец фактически заявил ходатайство о назначении основной экспертизы, при этом не обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. На основании изложенного и принимая во внимание возражения ответчика относительно постановки перед экспертом вопроса о качестве, суд признал возможным отказать истцу в постановке перед экспертом вопроса о качестве выполненных работ.

Определением суда от 20.01.2009 г. по делу была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Государственному учреждению Краснодарская лаборатория судебных экспертиз.

По результатам проведенного исследования в суд было представлено заключение повторной судебной строительно-технической экспертизы № 965/09-3/16.1 от 08.09.2009 г.

В экспертном заключении о результатах исследования № 965/09-3/16.1 от 08.09.2009 г. содержатся выводы о том, что стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО «ЕвроФасадКомплекс», в соответствии с приложением № 1 к договору № 17-3, по состоянию на IV квартал 2006 г. составляет 2 831 759 руб.

Стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО «ЕвроФасадКомплекс», с учетом стоимости работ по окраске стен (дополнительные работы), по состоянию на IV квартал 2006 г. составляет 2 911 155 руб.

При этом экспертами было указано на то, что экспертным осмотром определить, какие и в каком объеме ремонтные работы были выполнены ООО «ЕвроФасадКомплекс» для ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение», а какие работы были выполнены для других заказчиков и в каком объеме не представляется возможным.

Письменными пояснениями от 01 декабря 2009 г. № 965/09-3/16.1 эксперты сообщили апелляционному суду о том, что в заключение эксперта в таблице № 2 была допущена опечатка в сумме итоговой фактической стоимости выполненных работ по графе № 8. Следует считать стоимость фактически выполненных работ равной 2 398 193 руб., вместо указанной суммы – 2 831 759 руб. Таким образом, выводы экспертов с учетом исправления опечаток были изложены в следующей редакции:

Стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО «ЕвроФасадКомплекс», в соответствии с приложением № 1 к договору № 17-3, по состоянию на IV квартал 2006 г. составляет 2 398 193 руб.

Стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО «ЕвроФасадКомплекс», с учетом стоимости работ по окраске стен (дополнительные работы), по состоянию на IV квартал 2006 г. составляет 2 477 589 руб.

Оценив представленное в материалы дела заключение повторной судебной строительно-технической экспертизы № 965/09-3/16.1 от 08.09.2009 г. апелляционный суд признал его надлежащим доказательством, подтверждающим объем и стоимость выполненных ответчиком работ в общей сумме 2 477 589 руб.

Между тем, из экспертного заключения усматривается, что экспертами при определении общей суммы задолженности не был учтен ряд работ по причинам того, что данные работы являются скрытыми, а подрядчиком не предоставлены акты скрытых работ, а также с учетом того, что экспертным путем определить выполнены работы или нет, не представляется возможным.

Частями 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом того, что экспертное заключение является одним из доказательств по делу, апелляционный суд признал возможным при определении общей суммы задолженности истца перед ответчиком дополнительно учесть объем и стоимость работ не учтенные экспертом, однако подтвержденные материалами судебного дела.

Так, из экспертного заключения повторной судебной экспертизы усматривается, что экспертом при определении объема и стоимости работ, выполненных подрядчиком, не были учтены работы по переносу телефонных подключений в сумме 450 000 руб. (п. 14 приложения № 1 к договору подряда от 10 октября 2006 г. № 17-3 «Перечень работ»).

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела документы, доводы и возражения сторон признал доводы ответчика в данной части законными и обоснованными, поскольку факт выполнения ответчиком названых работ подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Из описательной части заключения повторной судебной строительно-технической экспертизы № 965/09-3/16.1 от 08.09.2009 г. усматривается, что экспертами при проведении экспертного осмотра нежилых помещений цокольного этажа в жилом доме лит. «А1» по ул. Комсомольской, 11 в г. Сочи было установлено, что в помещениях выполнено устройство слаботочной сети телефонизации.

Экспертами было установлено, что согласно представленному в материалах дела (т. 1, л.д. 52) акту о приемке выполненных работ № 17-3/7А от 01.11.2006 г., по договору возмездного оказания услуг № 17-3/7 от 26.10.2006 г., заключенному на время выполнения определенной работы с Третьяковым В.В.: «Работы по устройству слаботочных линий связи по адресу ул. Комсомольская, 11 цокольный этаж выполнены в полном объеме согласно договора с надлежащим качеством». Стоимость работ составила 80 000 руб. Также в материалах дела представлены следующие договоры, заключенные между ОАО «Комстар - Объединенные ТелеСистемы» и ООО «ЕвроФасадКомплекс»: № 2193/0 от 27.10.2006 г. на поставку АТС на сумму 156 900 руб. и № 00002139 от 24.10.2006 г. на предоставление услуг электросвязи Цифровой сети «Комстар» (т. 1, л.д. 31-33, 38-43). Факт выполнения работ по данным договорам подтвержден актами выполненных работ от 30.11.2006 г. по установке и программированию АТС Panasonic КХ-TDA200RU по адресу: г. Сочи, ул. Комсомольская, 11, и от 31.12.2006 г. на организацию доступа к сети Комстар на сумму 82 600 руб. (т. 1, л.д. 36, 45).

Таким образом, эксперты пришли к выводу о том, что общая стоимость работ по слаботочным сетям телефонизации составила 319 500 рублей. (Расчет: 80 000 + 156 900 + 82 600 = 319 500 руб.). Названый объем и стоимость работ по телефонизации спорного объекта подтвержден также заключениями основной и дополнительной судебными экспертизами, проведенными в суде первой инстанции (заключение судебного эксперта № 54/16.1 от 31 января 2008 г. и заключение № 79/16.1 от 23 мая 2008 г. т. 2 л.д. 71 – 83; л.д. 148 - 153).

Факт выполнения ответчиком работ по телефонизации спорного объекта подтвержден также представленными в материалы дела письмом от 24.09.2007 г. № 451 ОАО «КОМСТАР – Объединенные ТелеСистемы» из которого усматривается, что через кросс АТС установленной по адресу г. Сочи, ул. Комсомольская, 11 и внутренние кабели линии связи, построенные ответчиком, включены телефоны сторонних организаций, а также распечатками звонков телефонной связи.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что до обращения истца в суд с рассматриваемым иском он не предъявлял ответчику каких – либо замечаний относительно факта невыполнения ответчиком работ по телефонизации спорных нежилых помещений. В актах рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию офисных помещений по ул. Комсомольской, 11, претензионных письмах ответчику замечания относительно невыполнения телефонизации отсутствуют. Все доводы истца сводились к тому, что работы по телефонизации ему не были переданы по акту выполненных работ. Между тем, не подписание сторонами акта выполненных работ не может свидетельствовать о том, что работы не выполнялись, либо о том, что они не имеют потребительской ценности для заказчика. Из переписки представленной истцом в настоящем судебном заседании также усматривается, что ответчиком были выполнены работы по переносу абонентских телефонных номеров. В письме истца к ответчику от 22.02.2007 г. № 17/01-17 «О переносе абонентских номеров» указано следующее: «В связи с полным завершением работ по устройству телефонизации организацией ОАО «Комстар», прошу Вас, в срочном порядке передать ЗАО «ССКО» все необходимые документы и оборудование, для заключения договора с ОАО «Комстар» на обслуживание телефонизации офисных помещений, принадлежащих ЗАО «ССКО» и ПКФ «Глостер». Письмом истца от 23.11.2009 г. № 316/01-17 на имя заместителя директора филиала «Южный филиал» ОАО «Комстар» ОТС также подтвержден факт выполнения ответчиком в декабре 2006 г. работ по телефонизации, а именно в письме дословно указано: «В декабре 2006 г. по договору с ООО «ЕвроФасадКомплекс» Вашим предприятием была смонтирована мини-АТС «Panasonic»  по адресу: ул. Комсомольская, 11 для последующей передачи ЗАО «ССКО». Однако до настоящего времени ООО «ЕвроФасадКомплекс» мини-АТС нам не передало. Просим сообщить Ваши условия передачи мини-АТС на баланс ЗАО «ССКО», а также стоимость подключения дополнительных номеров». Письмом от 24.11.2009 г. № 616 филиал «Южный филиал» ОАО «Комстар» ОТС сообщил истцу, что установка и программирование АТС была оплачена ООО «ЕвроФасадКомплекс».

Таким образом, материалы судебного дела достоверно свидетельствуют о том, что ответчиком были выполнены работы по телефонизации спорного помещения, результатом выполненных работ пользуется истец. В связи с чем, соответствующие доводы истца о том, что работы по телефонизации не были переданы ему по акту, являются необоснованными. Отсутствие соответствующего акта при доказанности фактического пользования результатом работ не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании стоимости выполненных работ, так как принятие лицом результата работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ. Поэтому обязанность оплаты заказчиком подрядных работ может считаться наступившей при их фактическом принятии от подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В п. 14 приложения № 1 к договору подряда от 10.10.2006 г. № 17-3 стороны согласовали стоимость работ по переносу телефонных подключений в сумме 450 000 руб., которая и подлежит учету при определении общей суммы задолженности подлежащей взысканию.

Суд апелляционной инстанции не принимает выводы судебных экспертиз проведенных по делу (основной, дополнительной и повторной) о том, что общая стоимость работ по слаботочным сетям телефонизации составила 319 500 руб., поскольку к данному выводу эксперты пришли при подсчете фактических затрат подрядчика (ответчика) на оплату работ субподрядчиков и расходов на приобретение оборудования. Между тем, в данном случае стоимость данного вида работ была согласована сторонами в договоре, в связи с чем руководствуясь закрепленным в гражданском законодательстве принципом свободы договора, а также пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае необходимо руководствоваться именно стоимостью работ закрепленной в договоре в размере 450 000 руб. (п. 14 приложение № 1 к договору подряда от 10.10.2006 г. № 17-3).

Из заключения повторной судебной строительно-технической экспертизы № 965/09-3/16.1 от 08.09.2009 г. усматривается, что экспертами при проведении объема и стоимости выполненных ответчиком работ были исключены такие виды работ как оборудование кабинетов директора и секретаря, а также общей приемной. При этом эксперты исходили из того, что в «Перечне работ» приложение № 1 к договору подряда от 10.10.2006 г. № 17-3 не представлен подробный перечень оборудования, а проверка ее фактического наличия на объекте не входит в компетенцию экспертов-строителей.

Апелляционный суд соглашается с данными выводами экспертов, при этом апелляционный суд исходит из того, что в данном случае имели место не подрядные отношения сторон, а отношения по поставке товаров (мебели и офисного оборудования). Передача товара в данном случае должна быть подтверждена соответствующей накладной (передаточным актом) позволяющей идентифицировать товар, а также определить его стоимость. В данном случае такие документы в материалы судебного дела не представлены. Отсутствие в договоре подробного перечня офисного оборудования и мебели лишает суд возможности установить действительную волю сторон при заключении спорного договора, а также установить факт действительной передачи оборудования и мебели, поскольку невозможно с достоверностью установить относимость находящейся в спорных помещениях мебели и оборудования к поставке по спорному договору.

Между тем, апелляционный суд считает необходимым при определении общей суммы задолженности ЗАО «Сочинское санаторно-курортное объединение» перед истцом по встречному иску частично учесть стоимость мебели и оборудования предъявленной ко взысканию. При этом апелляционный суд исходит из следующего.

По правилам части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования