Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А32-16505/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году.

В силу пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношения с которыми налогоплательщик по­лучил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и перечислить в бюд­жет сумму налога, определяемую в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Рос­сийской Федерации.

Из пункта 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что на­логовая ставка устанавливается в размере 13 процентов.

Пунктом 3 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, применяется налоговая ставка 30%.

В силу разъяснений, данных в Письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 30.06.2005 г. № 03-05-01-04/225, иностранные граждане, состоящие в трудовых отношениях с организацией, осуществляющей свою деятельность на территории Российской Федерации, предусматривающих продолжительность работы в Российской Федерации в текущем календарном году свыше 183 дней, могут рассматриваться в качестве налоговых резидентов Российской Федерации на начало налогового периода. Доходы от выполнения трудовых обязанностей таких лиц подлежат налогообложению по ставке 13%.

В материалы дела общество представило трудовой договор от 21.09.2006 ОАО «Ла­зурная» с гражданином США Майклом Томпсоном, заключенный сроком на 360 дней (л.д. 78, том 2).

Приказом от 14.12.2005 № 132/8-л Томпсон Майкл с 15.12.05 по 15.12.2006 принят на работу (л.д. 85, том 2).

Приказом от 13.12.2005 № 138-л указанный трудовой договор продлен до 15.11.2007 (л.д. 86, том 2).

Приказом от 29.12.2006 № 145/23-л указанный трудовой договор с 31.12.2006 рас­торгнут (л.д. 87, том 2).

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что Томпсон Майкл находился на территории Российской Фе­дерации более 183 дней в календарном году, о чем налоговая инспекция была уведомлена на момент принятия оспариваемого решения.

Как установлено налоговым органом и не оспаривается налогоплательщиком в 2006 г. работодатель ОАО «Лазурная» согласно авансовому отчету № А/282 от 12.05.2006г. произвело оплату расходов проезда и проживания в отпуске за членов семьи (жене и детям) иностранного работника Томпсон М. в размере 172941,83 руб. Трудовым договором с Томпсон М. предусмотрено, что работодатель возместит расходы работнику при перелете по указанному маршруту (США-Москва-Сочи и обратно) семьи работника. Заявитель НДФЛ с данной суммы не удержал и не перечислил.

Поскольку трудовой договор с Томпсоном М. прекращен 31.12.2006 г., на основании п. 9 ст. 226 НК РФ налог на доходы физических лиц не может быть удержан обществом, так как в данный момент оно не является налоговым агентом по отношению к бывшему сотруднику.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что начисление пени по НДФЛ в отношении неудержания ОАО «Лазурная» дохода в натуральной форме с Томпсона М., должно осуществляться из расчета суммы недоимки по НДФЛ, равной 22482 руб. (172941,83 руб. х 13%). Суд апелляционной инстанции проверил расчет пени по НДФЛ по данному эпизоду, произведенный налогоплательщиком, и считает данный расчет правильным.

Таким образом, решение налогового органа в части доначисления пени по НДФЛ в размере 8150 руб. соответствует налоговому законодательству, а решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае упла­ты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленны­ми законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны уплатить пени.

По смыслу статьи 75 названного Кодекса пеня является обеспечительной мерой своевременного и полного исполнения налогового обязательства. Пеня подлежит начисле­нию на сумму налога, своевременно не поступившую в бюджет.

Материалами дела подтверждается нарушение обществом сроков оплаты НДФЛ, ЕСН и ОПС.

Кроме того, выписками из лицевых счетов налогоплательщика подтверждается, что в проверяемый период у налогоплательщика имелась переплата по указанным налогам и сборам.

Суд апелляционной инстанции проверил расчеты пени по НДФЛ (общие начисления), пени по ЕСН и ОПС, представленные налогоплательщиком, в которых учитываются переплаты, и считает данные расчеты правильными.

Таким образом, решение налогового органа в части доначисления пени по НДФЛ (общие начисления) в размере 7747,66 руб., пени по ЕСН в размере 882,26 руб., пени по  ОПС НЧ в размере 95,34 руб., пени по ОПС СЧ в размере 1200,52 руб. соответствует налоговому законодательству, а решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене как вынесенное при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Налоговая инспекция начислила по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Россий­ской Федерации штраф за неуплату ЕСН в сумме 9857 рублей, за неуплату налога на при­быль в сумме 438180,33 рублей, за неуплату НДС в сумме 160939 руб.

В ходе рассмотрения дела обществом представлены выписки из лицевого счета по ЕСН, ОПС, НДС, платежные поручения от 10.07.2006 № 677, 10.06.2009 № 678, 10.07.2006 № 679, письмо о зачете от 09.04.2008, приложения к решению, которые свидетельствуют о том, что в отчетный пери­од у общества имелась по ЕСН, ОПС и НДС переплата, которая перекрывала доначисленные на­логовой инспекцией налоги (л.д. 131, 133, том 2, л.д. 73 – 74, 113 – 122, том 5, приложение № 1, том 6 л.д. 149-178, том 7 л.д. 4-23, 30-92).

В материалы дела общество представило выписку из лицевого счета по налогу на прибыль, заявление о зачете переплаты, которые свидетельствуют о том, что в отчетный период у общества имелась по налогу на прибыль переплата, которая перекрывала доначисленный налоговой инспекцией налог (л.д. 134, том 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) вле­кут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­дерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или непол­ная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного нало­га в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

Таким образом, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется перепла­та определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, занижен­ной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по дан­ному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Суд первой инстанции правомерно установил, что у общества имелась переплата по ЕСН, ОПС, налогу на прибыль, НДС, полностью превышающая начисленную сумму ЕСН, ОПС, налога на прибыль, НДС к доплате.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующими в деле, считает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что  налоговая инспекция необоснованно привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 9857 рублей, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 438180,33 рублей, за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 160939 руб.

Налоговой инспекцией начислен штраф по статье 123 Налогового кодекса Россий­ской Федерации, за неудержание и перечисление НДФЛ, в сумме 391744 рублей.

Согласно статьи 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисле­ние) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Из положений указанной статьи следует, что если налог был перечислен в более поздние сроки, но до вынесения решения налоговой инспекции, то ответственность по статье 123 НК РФ не наступает.

В материалы дела общество представило платежные поручения от 11.09.2006 № 985,№ 896, от 10.10.2006 № 1020, № 1021, приложение 11 к решению налоговой инспек­ции, которые свидетельствуют, что на момент привлечения общества к налоговой ответ­ственности по статье 123 НК РФ у него отсутствовала задолженность по налогу на доходы физических лиц (л.д. 75 – 77, 88, том 2, л.д. 109 – 112, том 5).

Следовательно, судом первой инстанции сделан  обоснованный вывод о том, что налоговая инспекция неправомерно привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 391744 ру­блей.

Судом апелляционной инстанции установлено, что штраф за неудержание НДФЛ с дохода в натуральной форме, полученного Томпсоном М., определяется только расчетным путем, поскольку ни в акте, на в тексте решения не упоминается о том, что ОАО «Лазурная» привлекается к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в связи с неудержанием и неперечислением в бюджет сумм НДФЛ со стоимости авиабилетов (172941,83 руб.), приобретенных ОАО «Лазурная» для членов семьи Томпсона М.

Согласно п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных правонарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В акте № 19-14/1 от 11.01.2009 г. указаны нарушения, выявленные налоговым органом, допущенные налогоплательщиком при удержании и перечислении НДФЛ за 2005-2007 г.г., а именно: п.п. 2.1.14, 2.2.14, 2.3.13 акта проверки, и предложение привлечь общество к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика  к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают  указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о  привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

В п. 5.1 мотивировочной части решения от 18.03.2009 г. № 19-29/3 указано о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, поскольку общество, удержав у налогоплательщика сумму налога, не перечислило ее в бюджет в установленные законодательством сроки.

В приложении № 11 к данному решению приведен расчет штрафных санкций по решению по НДФЛ из выплаченной з/платы ОАО «Лазурная» в размере 391744 руб. Другие расчеты штрафных санкций по ст. 123 НК РФ в решении от 18.03.2009 г. № 19-29/3 отсутствуют.

Вместе с тем, в п. 1.2 резолютивной части решения от 18.03.2009 г. № 19-29/3 указано, что общество привлекается  к налоговой ответственности  по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (не полное перечисление) удержанных сумм налога, подлежащего перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 402121 руб.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Поскольку в спорном решении налогового органа отсутствует расчет штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 10377 руб. (402121 руб. – 391744 руб.), не указаны основания привлечения к ответственности на данную сумму штрафа, а также судом установлено, что на момент привлечения общества к налоговой ответ­ственности по статье 123 НК РФ у налогоплательщика отсутствовала задолженность по налогу на доходы физических лиц, следовательно, налоговая инспекция неправомерно привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 10377 ру­б.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2009 г. По делу № А32-16505/2009-63/231 отменить в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю от 18.03.2009 г. № 19-29/3 в части начисления ОАО «Лазурная» НДС – 510745,44 руб., соответствующие пени по НДС, налога на прибыль – 689158 руб., соответствующие пени, пени по НДФЛ – 15897,66 руб., пени по ЕСН – 882,26 руб., пени по ОПС НЧ – 95,34 руб., пени по ОПС СЧ – 1200,52 руб.

В указанной части в удовлетворении заявления ОАО «Лазурная» отказать.

В остальной части оставить решение суда без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               А.В. Гиданкина

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

И.Г. Винокур