Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2008 по делу n А53-20473/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

г.Азов, Ростовская область, ул.Измайлова, по ремонту асфальтобетонного покрытия на территории ОАО «ДонАгроПромСнаб» по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Доватора,150, по ремонту асфальтобетонного покрытия на территории 000 «Донагропромсервис» по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Доватора,150, по устройству асфальтобетонного покрытия и устройству шпунтового ряда и подпорной стенки из железобетона на территории ОАО «ДонАгроПромСнаб» по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Доватора,150, по благоустройству объекта «6-ти этажного жилого дома по ул.АтаманскоЙ в г. Новочеркасске» выполнялись силами ООО «Юг-Прогресс». Между тем, материалы встречной проверки указанного поставщика свидетельствуют о том, что в штате ООО «Юг-Прогресс» состоит единственный сотрудник (учредитель и руководитель Общества) – Остапущенко Константин Николаевич. Доказательств того, что к выполнению вышеперечисленных работ привлекались иные лица (помимо ООО «Юг-Прогресс) в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО «Юг-Прогресс», поскольку один работник поставщика физически не мог выполнить объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.05.06 г. № 1, от 30.06.06г. № 1, от 16.05.06г. № 1, от 6.07.06г. № 1, от 31.07.06г. № 1, от 18.08.06г. № 1, от 3.10.06 г. № 1.

Принимая довод налогового органа о том, что ООО «ДонРемСтрой» при выборе контрагента – ООО «Юг-Прогрресс» действовало без должной осмотрительности и осторожности, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплателыциком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения 'налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение . налога из бюджета.

Согласно пункту 5 Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 10 Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной , если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, если налоговый орган докажет направленность деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Судом установлено, что ООО «Юг-Прогресс» по заявленному в ЕГРЮЛ юридическому адресу никогда не находилось, допустило сокрытие выручки от реализации товаров (работ, услуг) и занижение налогооблагаемой базы в 2006 г. в особо крупных размерах. Учредитель и директор ООО «Юг-Прогресс» никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет; вся деятельность контрагента направлена на обналичивание денежных средств. 15.12.06 ООО «Юг­Прогресс» заявило о реорганизации путем слияния с ООО «АстиПром», находящемся в г.Екатеринбурге. Указанная организация по данным ИФНС РФ по Кировскому району г. Екатеринбурга в налоговый орган не отчитывается.

Таким образом, во исполнение требований статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция доказала, что деятельность контрагента Общества не носит легитимного характера.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

ООО «ДонРемСтрой»не представил доказательств того, что им были приняты меры к установлению легитимности ООО «Юг-Прогресс». Между тем, действуя с необходимой для профессионального участника экономического оборота (как коммерческая организация) степенью разумности, добросовестности и осмотрительности, налогоплательщик должен был изначально (до заключения договоров субподряда) предпринять меры к установлению легитимности выбранного контрагента.

Оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к правильным выводам о недобросовестности общества как налогоплательщика и об обоснованном доначислении ему налоговой инспекцией НДС, соответствующих пеней и штрафных санкций.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

Судом апелляционной инстанции установлено, что ИФНС РФ по г. Азову Ростовской области уведомила ООО «ДонРемСтрой» о том, что 29.08.2007 г. с 8-30 до 17-30 часов по адресу: г. Азов, ул. Московская, 19 Общество вправе получить акт выездной налоговой проверки; 18.09.2007 г. в то же время и по тому же адресу состоится рассмотрение акта выездной налоговой проверки. Уведомлением № 738/36414 Общество было приглашено для вручения решения о привлечении к налоговой ответственности по акту выездной налоговой проверки за период с 16.05.2005 г. по 31.12.2006 г. Все уведомления были получены от имени ООО «ДонРемСтрой» гражданином Муханько Ю.Г., который является единственным учредителем (участником) Общества. Из Устава ООО «ДонРемСтрой» не следует право его участника действовать от имени Общества без доверенности. Это право согласно Уставу принадлежит единоличному исполнительному органу Общества – директору, который назначается участником и подотчетен ему. 25.04.2005 г. гражданин Муханько Ю.Г. учредил ООО «ДонРемСтрой» и назначил его директором Катаева Вадима Федоровича, что подтверждается имеющемся в материалах дела Решением № 1 от 25.04.2005 г. В силу приказа № 1 от 16.05.2005 г. «О вступлении в должность директора» Катаев В.Ф. приступил к исполнению обязанностей директора ООО «ДонРемСтрой» с 16.05.2005 года. Таким образом, лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО «ДонРемСтрой», в том числе получать уведомления о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, является директор Общества Катаев В.Ф. В Выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 07.02.2008 года именно Катаев В.Ф. значится в качестве лица, имеющего право действовать от имени ООО «ДонРемСтрой» без доверенности. Факт получения уведомлений участником Общества – Муханько Ю.Г., не имеющим доверенности на представление интересов общества, свидетельствует о получении уведомления о рассмотрении материалов налоговой проверки в отношении ООО «ДонРемСтрой» неуполномоченным  Обществом лицом. Налоговым органом не представлены суду доказательства того обстоятельства, что Муханько, как это предусмотрено Уставом, возложил обязанности директора общества на себя. Напротив, в материалах дела имеется приказ о возложении обязанностей директора на иное лицо – Катаева. Уставом общества не предусмотрено право участника общества представлять интересы общества во взаимоотношениях с государственными органами. Доказательств того обстоятельства, что Муханько был уполномочен Катаевым представлять интересы общества во взаимоотношениях с ИФНС не имеется.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении.

В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ, а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ №117 от 13.03.07г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ» расходы по уплате государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 265, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.01.2008 года по делу № А53-20473/2007-С6-23 отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества в части признания незаконным Решения ИФНС России по г. Азову Ростовской области № 59 от 21.09.2007 г. «О привлечении ООО «ДонРемСтрой» к налоговой ответственности» в части доначисления НДС в сумме 1 637 535,1 руб., пени в сумме 189 155,4 руб., штрафа 305 717,24 руб. В указанной части требования ООО «ДонРемСтрой» удовлетворить.

            Прекратить производство по жалобе в части признания незаконным решения ИФНС в части доначисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пени и штрафов, признания недействительным требования № 29738866 от 10.10.2007 г.

            Взыскать с ИФНС по г. Азову Ростовской области в пользу ООО «ДонРемСтрой» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

А.В. Гиданкина