Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу n А53-9407/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

В возбуждении уголовного дела в отношении этого работника было отказано (постановление №83 от 16.04.2006г.) за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного УК РФ.

В связи с указанным ООО «АГРИС» для проверки налоговому органу были представлены имеющиеся у него бухгалтерские документы за 2006г. и часть восстановленных за 2004г., 2005г.

За 2004г. и 2005г. бухгалтерские документы восстанавливались налогоплательщиком в период проведения налоговой проверки, о чем был извещен налоговый орган, в процессе рассмотрения дела в суде и представлялись суду первой и апелляционной инстанции.

При рассмотрении вопроса о законности доначисления налога на прибыль за 2004 и 2005г., соответствующих пеней и штрафов суд правильно учел установленные им обстоятельства по делу, в т.ч. что налогоплательщик не смог восстановить запрашиваемые для проверки документы, подтверждающих расходную часть в полном объеме. В данном случае налоговая инспекция должна была определить сумму налога в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, о чем и ходатайствовал налогоплательщик.

Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Кодекса прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете"; представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей; предоставлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренных Кодексом.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы уполномочены требовать от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Отсутствие документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, не может повлечь для общества освобождение от налогообложения. В то же время на налоговом органе лежит обязанность осуществления налогового контроля и начисления налогов в рамках, установленных Кодексом.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд первой инстанции правильно установил, что суммы налога на прибыль за 2004 и 2005г. налоговый орган исчислил без учета расходов общества, которые должна была определить расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд правильно указал, что такой расчет налога на прибыль не соответствует положениям налогового законодательства.

Судебная коллегия не принимает доводы инспекции о том, что правомерно доначислен налог на прибыль за 2004г в сумме 1 604 444 руб., за 2005г. в сумме 2 755 404 руб. /использованы данные корректирующего расчета к заключению эксперта/, поскольку первичные документы в обоснование расходов не представлены в полном объеме, и это подтверждено результатами проведенной экспертизы, так как она проводилась по документам,  восстановленным на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Материалами дела подтверждено, что документы были утрачены по независящим от налогоплательщика причинам, общество предприняло все возможные меры для их восстановления, но в полном объеме восстановить документы не смогло. Именно в таком случае налоговое законодательство в целях соблюдения баланса интересов предусматривает необходимость определять суммы налогов расчетным путем,  на основании имеющейся у инспекции информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, что в данном случае сделано не было.

Таким образом, решение суда в части признания незаконным решения инспекции в части налога на прибыль за 2004 и 2005г., соответствующей пени и штрафа является законным и обоснованным.

НДС за 2004г. и 2005г.

Инспекция, производя доначисления по НДС за 2004г. и 2005г. размер налога, исчисленного от реализации товаров не изменяла, а признала достоверными суммы указанные в декларации за 2004г. – 14596610 руб., за 2005г. – 19969557 руб., при этом суммы налоговых вычетов по НДС за 2004г. и 2005г. – 8646363 руб., признала заявленными незаконно, поскольку они не подтверждены первичными документами.

Суд первой инстанции, признавая решение инспекции незаконным в части непринятия налоговых вычетов по НДС за 2004г. и 2005г. сделал вывод о том, что в силу статей 31 и 166  Налогового кодекса Российской Федерации при утрате первичных документов налоговая инспекция должна при расчете НДС использовать данные по аналогичным налогоплательщикам.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда в данной части несостоятельны. Судом первой инстанции не учтена правовая позиция, изложенная в  Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8686/07 по делу N А60-20550/06-С8.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В данном случае инспекция налоговую базу для исчисления НДС от реализации товаров не изменяла, и следовательно оснований для применения пункта 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации не имелось.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у суда отсутствовали правовые основания для вывода о необходимости применения инспекцией расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10963/06 по делу N А57-10610/05-16 также указано, что  положения НК РФ позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Вместе с тем налоговая инспекция при проведении проверки произвела встречные проверки контрагентов общества и получила документы от них в подтверждение хозяйственных операций, проведенных обществом с этими контрагентами. Эти документы налоговая инспекция не приняла во внимание при подведении итогов налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции, исходя из того, что разъяснение вопросов правильности исчисления и уплаты обществом НДС за 2004, 2005г., требуют специальных познаний, назначил и провел судебно – бухгалтерскую экспертизу по настоящему делу, с целью установления размера налоговых вычетов по НДС за 2004г. и 2005г. подтвержденных первичными документами, имеющимися в деле.

Судебная коллегия поставила на разрешение эксперта следующие вопросы:

в связи с тем, что общество в  2004  и 2005г осуществляло оптовую и розничную торговлю определить пропорцию исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

при исчислении налогов по поставленным вопросам учитывать налоговые вычеты по НДС  с учетом исчисленной пропорции.

определить размер налоговых вычетов по НДС за каждый налоговый период 2004г., 2005г., подтвержденных первичными документами с указанием даты и номера счета – фактуры, товарной накладной и даты оплаты

 определить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет за налоговые периоды 2004, 2005, принимая во внимание суммы НДС, исчисленные от реализации и заявленные в декларациях ООО «Агрис» по НДС

 определить сумму неуплаченного НДС в бюджет по каждому налоговому периоду 2004, 2005г.

Из заключения эксперта Карелиной Л.А., предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, №2009/277 от 28.10.09г./ т. 83/ следует, что сумма неподтвержденных налоговых вычетов по НДС подлежащая доплате обществом составляет 2 150 215 руб., в том числе за 2004г. в сумме 1 099 138 руб., за 2005г. в сумме 1 051 077 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества признал правомерными расчеты экспертизы по НДС, признал невозможность подтверждения налоговых вычетов по НДС в сумме 2 150 215 руб., просил снизить штраф в данной части, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исходя из положений пунктов 2 и 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной или сторонами обстоятельств в результате достигнутого соглашения принимается арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Таким образом, решение ИФНС России по г. Таганрогу №04-08/10 от 07.06.08г. в части доначисления НДС в сумме 2 150 215 руб., соответствующей пени является законным и обоснованным, в удовлетворении требований обществу в данной части надлежит отказать, а решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

В остальной части доначисления НДС за 2004, 2005г. решение инспекции является незаконным, поскольку налоговые вычеты подтверждены первичными документами, отраженными в таблицах к экспертизе /т. 83/.

Судебная коллегия не принимает доводы инспекции о том, что счета-фактуры ряда поставщиков имеют нарушения в оформлении и налоговые вычеты по ним не подлежат принятию, поскольку суд оценивает данные нарушения как несущественные. Сведения, содержащиеся