Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А32-9909/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

инспекции о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Из содержания оспариваемого решения буквально следует: общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения Акта, что подтверждается уведомлениями от 31.07.2008 № 19-08/8534, 19-08/8536, направленными по месту нахождения юридического лица (месту его государственной регистрации), а также по месту регистрации законного представителя, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности». Названными уведомлениями директор общества, общество вызывались на рассмотрение материалов налоговой проверки в инспекцию 26.08.2008 в 17 час. 00 мин.

В материалы дела инспекцией в обоснование соблюдения требований ст. 101 НК РФ представлены лишь доказательства, подтверждающие отправку инспекцией посредством почтовой связи названных уведомлений по указанным адресам – список на отправку заказных писем с уведомлением, содержащий указание на номера документов – 19-08/8536, 19-08/8534 и отметку органа почтовой связи – 02.08.2008; доказательств, подтверждающих, что  на  момент  рассмотрения  материалов  выездной  налоговой  проверки  и  принятия инспекцией оспариваемого решения, у нее имелись данные о получении обществом указанных уведомлений, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Определениями суда первой инстанции от 27.07.2009 об истребовании доказательств судом первой инстанции истребовалась соответственно из почтампа Московской области, почтампа г. Сочи информация о получении директором общества, обществом заказного письма с уведомлением согласно списку на отправку заказных писем с уведомлением с документами «Запросы при проведении ВНП» из Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 02.08.2008.

Согласно ответу Одинцовского почтампа УФПС Московской области филиала ФГУП «Почта России» от 05.08.2009 № 50.36-395 (т.4, л.д.40) на названное определение суда сообщалось следующее: информацию о вручении заказного письма предоставить не имеем возможности, поскольку не был указан 14-ти значный номер почтового отправления; претензии, связанные с розыском почтовых отправлений предъявляются в течение 6 месяцев со дня подачи почтового отправления.

Согласно ответу филиала ФГУП «Почта России» Сочинский почтамп от 04.08.2009 № 23.40.06-41/443 (т.4, л.д.41) на названное определение суда сообщалось следующее: по вопросам, связанными с получением почтовых отправлений претензии предъявляются в течение 6 месяцев со дня подачи почтового отправления; претензии, связанные с розыском почтовых отправлений производятся с предъявлением квитанции о приеме почтового отправления с указанием даты подачи, места приема и назначения, номер отправления. В случае отправки партионной почты также прилагается реестр и список ф.103. Провести расследование при наличии только адресных данных получателя и отправителя не представляется возможным. По представленному списку на отправку заказных писем провести полное расследование не представляется возможным, так как не указаны номера присвоенных почтовых идентификаторов.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что в материалы дела инспекцией не представлено документальных доказательств, позволяющих идентифицировать 14-ти значный номер почтового отправления названных уведомлений директору общества и обществу о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, список отправки по форме ф.103, на момент рассмотрения материалов проверки инспекция не обладала доказательствами получения обществом либо его директором названных уведомлений от 31.07.2008 № 19-08/8534, 19-08/8536; в качестве надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки у инспекции имелся лишь названный список на отправку заказных писем с уведомлением посредством органа почтовой связи; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела представлено не было.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что оспариваемое решение инспекции принято с нарушением процедуры производства по делу о налоговом правонарушении, регламентированной ст. 101 НК РФ, при отсутствии доказательств уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, без доказательств надлежащего получения им названных уведомлений о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и пришел к выводу о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку фактически инспекция не обеспечила возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и возможности представить объяснения. Выявленное нарушение относится к нарушениям существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки и на основании п. 14 ст. 101 НК РФ влечет признание решения налогового органа недействительным в оспариваемой заявителем части.

В суд апелляционной инстанции налоговой инспекцией представлены копия доверенности от 22.12.2006г. на Рудяк Г.И., копия письма ФГУП «Почта России» Сочинский почтамп от 24.08.2009 № 23.40.06-41/248 о направлении налоговой инспекции копии извещения ф. 22 о вручении 08.08.2008г. заказного письма № 35400003398119, адресованного ЗАО «ИНТЕКО Сочи», копия извещения № 4874, копия запроса от 04.09.2009г. № 05-18/10961 налоговой инспекции на имя Рудяк Г.И., копия пояснения Рудяк Г.И. от 04.09.2008г. по запросу, согласно которому на письменный запрос о факте получения уведомления о месте и времени рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки и предоставленной копии извещения о получении № 4874 он пояснил, что указанное уведомление, направленное по юридическому адресу ЗАО «Интеко-Сочи» г. Сочи, ул. Парковая, д.2 было получено им 08 августа 2008г. (т.4, л.д.102-106).

В суд апелляционной инстанции обществом представлено заявление Рудяк Г.И., нотариально заверенное, в котором указано, что 04.09.2009г. им на имя начальника налоговой инспекции было дано пояснение о факте получения уведомления о месте и времени рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки. Однако, в тот период времени в адрес ЗАО «Интеко-Сочи» приходило большое количество почтовой корреспонденции и однозначно утверждать о получении им или не получении каких-либо уведомлений и почтовой корреспонденции он не может. Также не может с уверенностью утверждать о получении им акта выездной налоговой проверки. Извещение № 4874 он не подписывал. На момент написания пояснения от 04 сентября 2009г. он заблуждался относительно предмета запроса, в связи с чем, просит считать вышеуказанные пояснения ненадлежащим доказательством.

Налоговой инспекцией также представлены копия уведомления № 19-08/8536 от 31.07.2008г, адресованное обществу, о том, что акт, другие материалы будут рассмотрены 26.08.2008г., 17 час.00 мин.; копия уведомления № 19-08/8534 от 31.07.2008г. адресованного Батурину В.Н., о том, что акт, другие материалы будут рассмотрены 26.08.2008г., 17 час. 00 мин.; копия почтовой квитанции серия 354000-84 № 10440, отправленная согласно календарному штемпелю 02.08.08,  свидетельствующая о направлении простой заказной корреспонденции без уведомления о вручении;  список на отправку заказных писем с уведомлением, копия из журнала исходящей корреспонденции; протокол рассмотрения материалов проверки от 26.08.2008г., свидетельствующий о рассмотрении материалов проверки в отсутствии представителей общества.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи и оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что налоговой инспекцией в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не доказано соблюдение требований ст. 101 НК РФ при вынесении оспариваемого решения.

В материалы дела налоговой инспекцией не представлен список отправки по форме ф.103. Представленные налоговой инспекцией копия почтовой квитанции серия 354000-84 № 10440, и список на отправку заказных писем с уведомлением, а также копия из журнала исходящей корреспонденции не позволяют соотнести между собой указанные документы и с достоверностью не подтверждают отправку налоговой инспекцией обществу вышеуказанных уведомлений.

Представленная налоговой инспекцией копия извещения №4874 не является надлежащим доказательством получения  обществом уведомления от 31.07.2008  №19-08/8536.

Согласно п. 12 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221, устанавливает следующие категории почтовых отправлений: простые - принимаемые от отправителя без выдачи ему квитанции и доставляемые (вручаемые) адресату (его законному представителю) без его расписки в получении; регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) – принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении. Регистрируемые почтовые отправления могут пересылаться с описью вложения, с уведомлением о вручении и с наложенным платежом.

В соответствии с пунктами 33 и 35 Правил оказания услуг почтовой связи, почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Согласно пункту 35 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересыпки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное храпение в число невостребованных.

Уведомления направляется адресату заказным (либо ценным) почтовым отправлением (письмо) с уведомлением о вручении лично адресату под расписку в получении почтового отправлений (абз. 17 п. 2, п. «б» п. 12 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005 г. № 221).

Только оформленный надлежащим образом документ оператора почтовой связи об отправке почтового отправления адресату и о вручении адресату почтового отправления, оформленного уведомлением является единственным доказательством получения адресатом этого почтового отправления.

По представленному извещению невозможно идентифицировать какое именно письмо находилось на отправке в Сочинском почтовом отделении, ибо никаких идентифицирующих признаков в извещении не содержится.

Более того, извещение № 4874 не содержит обязательных для такого рода документов реквизитов, предусмотренных самой же формой, в частности отсутствует полное наименование получателя, информация об отправителе, а также отсутствуют паспортные данные получателя почтового отправления.

Кроме того, в материалы дела представлено заявление Рудяк Г.И., заверенное  нотариусом, свидетельствующее о том, что  извещение  № 4874 он не получал.

При указанных обстоятельствах, наличие противоречий, отсутствие паспортных и  установочных данных, не дает возможности принять извещение № 4874 как  достоверное доказательство.

Кроме того, судом первой и апелляционной инстанций установлено, что на момент рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция не обладала доказательствами получения обществом либо его директором названных уведомлений от 31.07.2008 № 19-08/8534, 19-08/8536. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела представлено не было.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение налоговой инспекции вынесено с нарушением ст. 101 НК РФ, что является самостоятельным основанием для удовлетворения заявленных требований.

При рассмотрении заявления также суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим. Арифметического спора и разногласий в отношении сумм доначисленных налогов, пени и санкций между лицами, участвующими в деле не имеется. Из содержания акта выездной налоговой проверки усматривается, что  15.10.2007 обществом по реестру (вх. 24137), подписанному неизвестным лицом, означенному как ликвидатор Р.Н. Климов, предоставлен в инспекцию комплект оригиналов и копий документов в виде папок-сшивов в количестве 5 штук, главная книга за 2006, оборотно - сальдовые ведомости за 2006, первичные документы за 1 полугодие 2006, 3, 4 квартал 2006. Аналогичным образом, 13.11.2007 общество предоставило инспекции еще один комплект оригиналов и копий документов в количестве 5 штук: первичные бухгалтерские документы за 1, 2 квартал 2007, оборотно - сальдовые ведомости за 1 полугодие 2007, кредитное соглашение № 106-2005 от 21.10.2005, договоры за 2006 (стр. 3-4 акта ВНП).

В соответствии с п. 1.9 акта фактически за проверяемый период общество осуществляло деятельность по предоставлению в аренду объектов недвижимости и помещений в таких объекта за плату; иных видов деятельности общество не осуществляло (стр. 5 акта ВНП). Выездная налоговая проверка проведена сплошным методом проверки учредительных документов, правоустанавливающих и правоудостоверяющих документов на земельные участки; выписок по движению денежных средств по открытым счетам в банках; регистров бухгалтерского учета, предоставленных обществом; книг покупок и продаж за 2006 – 1 полугодие 2007; регистров налогового учета доходов и расходов. Выборочным методом проверено: счета-фактуры, выписанные обществом по реализованным товарам, работам, услугам и счета-фактуры, выписанные в адрес общества поставщиками и подрядчиками; платежные поручения и выписки банков (стр. 8 акта ВНП).

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что названным решением инспекция доначислила налог на прибыль в сумме 21 674 710 руб. за 2004, 2005, 2006 годы (стр. 53 акта ВНП), в том числе: 2004 – 199 240 руб., в том числе: ФБ – 41 508 руб.; бюджет субъекта РФ – 141 128 руб.; местный бюджет – 16 604 руб., 2005 – 527 038, в том числе: ФБ – 142 740 руб.; бюджет субъекта РФ – 384 298 руб. В ходе проведенной проверки инспекцией установлено, что налог на прибыль за 2004 обществом не исчислялся, в бюджет не уплачивался. В результате занижения налогооблагаемой базы по налогу за 2004 на 830 619 руб., установленного в ходе проверки, сумма неуплаченного налога на прибыль составила 199 240 руб. (830 169 руб. Х 24 %) (подп. 1.2.6 п. 1.2 раздела 1 главы 2 акта) (стр. 8 решения).

Представитель общества пояснил, что документальных доказательств,