Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n А53-16242/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-16242/2009

26 октября 2009 г.                                                                                 15АП-9058/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей В.А. Александрова, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: заместителя начальника службы Литвинова А.В. (доверенность от 06.04.09г. № 39 сроком действия до 31.12.09г.)

от заинтересованного лица: начальника отдела Зиновьева О.Г. (доверенность от 16.06.09г. № 103 сроком действия до 31.12.09г.), заместителя начальника отдела Бубельцовой О.С. (доверенность от 10.03.09г. № 49 сроком действия до 31.12.09г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 сентября 2009г. по делу № А53-16242/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области

об оспаривании постановления по делу № 176 о привлечении к административной ответственности от 09.07.09г.

принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Энергосбыт Ростовэнерго» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по (далее - УФАС) от 09.076.09г. № 176 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке путём уклонения от заключения договора энергоснабжения с потребителем (ОАО «Кулешовский РМЗ»).

Решением суда от 14.09.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт злоупотребления обществом доминирующим положением на розничном рынке реализации электроэнергии в границах расположения распределительных сетей электроэнергии ОАО «Ростовэнерго», к которым подключены потребители установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.09г. по делу № А53-6180/2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.09г. и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.09.09г. В силу ч.2 ст. 69 АПК РФ это решение имеет преюдициальное значение для настоящего дела. Процессуальных нарушений при принятии УФАС оспариваемого постановления судом первой инстанции не установлено.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправомерно признал общество нарушившим антимонопольное законодательство. Общество не отказывало ОАО «Кулешовский РМЗ» в заключении договора электроснабжения. Между обществом и ОАО «Кулешовский РМЗ» велась переписка по поводу необходимых для заключения этого договора документов и незаключение этого договора в месячный срок с даты подачи заявки обусловлено отсутствием всех необходимых для этого документов. Общество исполнило предписание УФАС и направило ОАО «Кулешовский РМЗ» подписанный со своей стороны проект договора. Препятствием для заключения и исполнения договора электроснабжения со стороны общества является отсутствие технологического присоединения общества к сетям, надлежащих средств учёта потреблённой электроэнергии.

УФАС в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества подал письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе на более поздний срок в связи с тем, что обществом подана в ВАС РФ жалоба на принятые судами первой, апелляционной и кассационной инстанциями по делу № А53-6180/2009, поскольку сделанные в судебных актах по этому делу выводы имеют определяющее значение для настоящего дела.

Представитель УФАС возражал против удовлетворения ходатайства общества, сославшись на то, что судебные акты по делу № А53-6180/2009 на дату рассмотрения апелляционной жалобы вступили в законную силу и подлежат применению.

Рассмотрев ходатайство общества, суд приняло протокольное определение о его отклонении в связи с отсутствием установленных нормами АПК РФ безусловных оснований для его удовлетворения. Решение суда первой инстанции и постановления судов апелляционной, кассационной инстанций по делу № А53-6180/2009 на дату рассмотрения апелляционной жалобы вступили в законную силу и подлежат учёту судом апелляционной инстанции. В случае отмены Президиумом ВАС РФ указанных судебных актов, общество вправе обратиться к суду первой инстанции в установленном нормами АПК РФ порядке за пересмотром принятого им решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Кроме того, учитывая сроки рассмотрения ВАС РФ вопроса о передаче дела в Президиум ВАС РФ и сроки рассмотрения дел Президиумом ВАС РФ, удовлетворение ходатайства общества приведён к нарушению судом апелляционной инстанции установленных АПК РФ сроков рассмотрения апелляционных жалоб.

Представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. Пояснил, что уклонение от заключения договора электроснабжения с потребителями противоречит экономическим интересам общества. Общество от заключения договора с ОАО «Кулешовский РМЗ» не уклонялось. Представитель общества так же указал на то, что, даже если исходить из наличия в действиях общества состава вменённого ему в вину правонарушения, оно является малозначительным. Общество не нарушило ни чьих прав и интересов. Без согласия ОАО «Азовский комбинат детского питания» на подачу электроэнергии по его сетям ОАО «Кулешовский РМЗ» исполнение обществом договора энергоснабжения с ОАО «Кулешовский РМЗ» фактически невозможно. На данный момент фактически энергопринимающие устройства ОАО «Кулешовский РМЗ» от сетей ОАО «Азовский комбинат детского питания» отсоединены. Наложенный на общество штраф значителен и поставит общество в тяжёлое финансовое положение.

Представитель УФАС возражал против отмены решения суда, сославшись на его законность. Пояснил, что вывод о нарушении обществом ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ) путём злоупотребления доминирующим положением в отношении ОАО «Кулешовский РМЗ» при подаче им заявки на заключение договора электроснабжения, сделан УФАС в решении № 23 от 10.02.09г. Законность этого решения была проверена судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках дела № А53-6180/2009 и судами был сделан вывод о законности этого решения. Эти судебные акты имеют для настоящего дела преюдициальное значение. Представитель УФАС возражал против довода представителя общества о малозначительности совершённого обществом правонарушения, поскольку в результате незаконного уклонения общества как гарантирующего поставщика от заключения договора электроснабжения с ОАО «Кулешовский РМЗ» это общество было лишено возможности осуществлять свою уставную деятельность, от чего пострадали его работники (примерно 200 человек), а также их семьи. ОАО «Кулешовский РМЗ» не получает электроэнергии до сих пор. Относительно довода представителя общества о значительном размере наложенного на общество штрафа представитель УФАС пояснил, что на общество наложен штраф в минимально возможном размере – 1/100 от размера выручки Азовского производственного участка  Южного межрайонного отделения общества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, открытому акционерному обществу «Энергосбыт Ростовэнерго» постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области  от 13.10.06г. № 10/1 присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Приказом Ростовского УФАС России от 08.11.06г. № 32-р открытое акционерное общество «Энергосбыт Ростовэнерго» с долей более 65 на рынке реализации электрической энергии в границах расположения его распределительных сетей включено в Реестр хозяйствующих субъектом, доля которых на указанном рынке составляет более 35%.

На этом основании положение открытого акционерного общества «Энергосбыт Ростовэнерго» на рынке реализации электрической энергии в границах расположения его распределительных сетей признано доминирующим.

05.09.08г. ОАО «Кулешовский РМЗ» в порядке п. 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила) направило обществу как гарантирующему поставщику заявку о заключении договора энергоснабжения.

15.09.08г. общество в письме № 153 сообщило, что ОАО «Кулешовский РМЗ» не предоставлены необходимые в силу п. 62 Правил документы, подтверждающие присоединения энергопринимающих устройств ОАО «Кулешовский РМЗ» к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечения учёта электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств.

18.09.08г. ОАО «Кулешовский РМЗ» с письмом № 209 дополнительно сообщило обществу, что в силу п.4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.03г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – закон № 35-ФЗ) не требуется повторное технологическое присоединение энергопринимающх устройств ОАО «Кулешовский РМЗ» к сетям сетевой организации, так как это присоединение изначально было осуществлено через энергопринимающие устройства ОАО «Азовский комбинат детского питания». Относительно акта разграничения балансовой принадлежности между ОАО «Кулешовский РМЗ» и ОАО «Азовский комбинат детского питания» обществу было сообщено, что ОАО «Азовский комбинат детского питания» и сетевая организация препятствуют в его получении. Обществу была предоставлена справка от 18.09.08г. № 208 о приборах учёта электрической энергии.

25.09.08г. общество письмом № 177 сообщило ОАО «Кулешовский РМЗ», что в связи с поступившей от него заявкой на заключение договора, в адрес ОАО «Азовский комбинат детского питания» обществом направлено письмо с просьбой дать согласие на переток ОАО «Кулешовский РМЗ» электрической энергии через энергетические установки ОАО «Азовский комбинат детского питания». После получения этого ответа будет рассмотрен вопрос о заключении договора энергоснабжения.

15.10.08г. ОАО «Азовский комбинат детского питания» в письме № 1703 отказало обществу в даче согласия на переток электроэнергии.

02.12.08г. ОАО «Кулешовский РМЗ» подало в УФАС заявление о нарушении обществом антимонопольного законодательства, что выразилось в том, что общество как  гарантирующий поставщик, злоупотребляя своим доминирующим положением, длительное время уклоняется от заключения  с ОАО «Кулешовский РМЗ» договора энергоснабжения по его заявке от 04.09.08г. с дополнением к ней от 18.09.08г.

03.12.08г. ОАО «Кулешовский РМЗ» в целях заключения договора энергоснабжения на основании заявки от 04.09.08г., направило обществу с сопроводительным письмом № 258 акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей между ОАО «Азовский комбинат детского питания» и ОАО «Кулешовский РМЗ» который был составлен со стороны ОАО «Азовский комбинат детского питания» во исполнение предписания УФАС.

18.12.08г. в ответ на это обращение общество в письме № 392 отказало ОАО «Кулешовский РМЗ» в заключении договора энергоснабжения, сославшись на то, что в связи с отказом ОАО «Азовский комбинат детского питания» обществу в перетоке электроэнергии, ОАО «Кулешовский РМЗ» следует самостоятельно заключить соответствующий договор с ОАО «Азовский комбинат детского питания», так как у ОАО «Кулешовский РМЗ» отсутствует технологическое присоединение к сетям сетевой организации. Общество в отказе также сослалось на непредставление ОАО «Кулешовский РМЗ» надлежащего акта разграничения балансовой принадлежности с ОАО «Азовский комбинат детского питания», на документальную неподтверждённость указанной в заявке разрешённой присоединённой мощности (0,7 Мг.Вт.), а также на отсутствие у ОАО «Кулешовский РМЗ» приборов учёта электроэнергии, которые бы фиксировали энергопотребление ОАО «Кулешовский РМЗ».

16.01.09г. на основании обращения ОАО «Кулешовский РМЗ» и по приказу руководителя УФАС № 5, было возбуждено дело №23 по признакам нарушения обществом как гарантирующим поставщиком в отношении ОАО «Кулешовский РМЗ» ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

10.02.09г. по результатам рассмотрения дела комиссией УФАС было принято решение  № 23 о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ и о выдаче ему предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства. УФАС пришло к выводу о том, что уклонившись от заключения с ОАО «Кулешовский РМЗ» по его заявлению от  05.09.08г. договора энергоснабжения в установленный месячный срок общество как гарантирующий поставщик тем самым злоупотребило своим доминирующим положением, чем нарушило ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ

24.04.09г. в связи с установлением в решении УФАС от 10.02.09. № 23 факта злоупотребления обществом своим доминирующим положением на товарном рынке в отношении ОАО «Кулешовский РМЗ», УФАС в отношении общества был составлен протокол № 176 об административном правонарушении, в котором данное нарушение было квалифицировано по ст. 14.31 КоАП РФ.

09.07.09г. по итогам рассмотрения