Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n А01-811/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А01-811/2009

26 октября 2009 г.                                                                              15АП-8529/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.

при участии:

от открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы": Доронина С.А главного метролога Департамента управления сетью «МТС» России, паспорт; доверенность № 57 от 17 июля 2009 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года; Коротун В.И. главного метролога филиала ОАО «МТС» Макро-регион «Юг», паспорт; доверенность № 56 от 03 июля 2009 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года; Леонова О.В. старшего юрисконсульта филиала ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в Республике Адыгея, паспорт; доверенность № 0637/09 от 11 июля 2009 года, выдана сроком на три года;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея: Татаринцева А.З. паспорт; доверенность б/н от 01 июля 2009 года, выдана сроком до 31 декабря 2009 года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 07 августа 2009 года по делу № А01-811/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея

о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года № П-32974-01-03/0003,

принятое судьей Шагуч Б.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее – общество, ОАО «МТС») обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (далее – управление) о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года № П-32974-01-03/0003.

Заявленные требования мотивированы тем, что в настоящее время не утвержден перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, предусмотренных частью 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 26 июня 2008 года № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Согласно положению, предусмотренному в части 2 статьи 27 вышеуказанного закона, перечни измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны быть определены уполномоченными органами исполнительной власти до дня вступления в силу закона. В связи с тем, что данные требования не установлены, то отсутствует правовое основание для проведения проверки средств измерения  предназначенных для учета объема оказания услуг связи. Кроме того, не установлены критерии и механизмы отнесения оборудования связи, осуществляющего учет объема оказанных услуг по передаче данных, к средствам измерений.

Решением суда от 07 августа 2009 года в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года № П-32974-01-03/0003 отказано. Суд признал указанное предписание соответствующим Федеральному Закону от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи».

Решение мотивировано тем, что вопрос об отсутствии нормативно-правовой базы для отнесения технических средств к средствам измерения объема оказываемых услуг связи, вопрос о том, что техническое устройство, с помощью которого оператор связи ведет учет переданных данных, не является средством измерения был предметом рассмотрения по делу № А01-738/2009. В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела отсутствуют основания по проверки и переоценки выводов, изложенных во вступившем в законную силу судебном акте арбитражного суда апелляционной инстанции по делу № А01-738/2009, с участием тех же лиц.

Не согласившись с указными доводами, открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 07 августа 2009 года и принять новый судебный акт, которым признать недействительным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея от 17 апреля 2009 года № П-32974-01-03/003.

Апелляционная жалоба мотивированна следующим:

-отсутствует нормативно-правовая база, которая позволяла бы отнести технические устройства, используемые оператором для передачи данных, к средствам измерения;

-сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется только на те измерения при оказании услуг почтовой связи и учета объема оказанных услуг электросвязи операторами связи, которые определены в установленном порядке Минкомсвязи России, и к которым установлены обязательные требования, поскольку в настоящее время такие требования не установлены, то проведение проверок не допустимо;

-обязательные метрологические требования устанавливаются в отношении измерительных приборов, в то время как технические устройства, используемые ОАО «МТС» для оказания услуг свиязи, не являются таковыми, измерительная функция носит вспомогательный характер; уполномоченный орган исполнительной власти (Ростехрегулирование) не принимал решения об отнесении оборудования связи, учитывающих объем оказанных услуг по передачи данных (телематических услуг), к средствам связи;

-Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 марта 2009 года № 228, полномочиями по надзору за соблюдением обязательных требований в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений не наделена, что в свою очередь, свидетельствует о проведении проверки не уполномоченным на то органом;

-ОАО «МТС» не нарушает требования, предъявляемые законодательством о защите прав потребителей и законодательством в области связи к расчетам с абонентами за услуги связи по передачи данных; действующее законодательство не устанавливает способы и правила измерения и учета передаваемых данных и обязательность проведения испытаний для целей утверждения типа и проверки аппаратно–программных средств, используемых для предоставления услуг по передачи данных, таким образом, у операторов, оказывающих услуги по передачи данных, отсутствует возможность применять средства измерения, сертифицированные в установленном порядке в виду отсутствия требования к таковым.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало, что в соответствии с частью 1 статьи 46 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126 –ФЗ «О связи» оператор связи (в данном случае ОАО «МТС») обязан оказывать пользователям услуг связи услуги в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договорами об оказании услуг связи, оператор связи обязан иметь документы, подтверждающие выполнение требований нормативных правовых актов. Обязательные требования к оборудованию, показания которого используется для формирования счетов абонентов, за оказание услуги связи по передаче данных указанны в Федеральном законе от 26 июня 2008 года № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерения». В соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 1 Федерального закона от 26 июня 2008 года № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, которые выполняются, в том числе, при оказании услуг почтовой связи и учета объема оказания услуг электросвязи операторами связи. Данное правовое положение и составляет основу обязанности обеспечения единства измерения операторами связи. Наличие полномочий управления на проведение проверок указанной проверки, а также непревышение данных полномочий, подтверждается пунктом 1 статьи 16 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений», подпунктом «н» пункта 4 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02 марта 2005 года № 110, пунктом 8.1.2.14 Положения об управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Адыгея, которое утверждено 22 мая 2006 года и зарегистрировано в установленном порядке 05 июня 2006 года.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представителем общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – письма заместителя директора Департамента государственной политики в области технического регулирования и обеспечения единства измерений Н. Ю. Новикова. Ходатайство о приобщении дополнительных доказательств мотивировано тем, что запрос о разъяснении отдельных положений законодательства «Об обеспечении единства измерений» сделан после рассмотрения дела в суде первой инстанции и направлен на подтверждение, изложенной в апелляционной жалобе, правовой позиции.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15 июля 2007 года Федеральной службой по надзору в сфере связи ОАО «МТС» выдана лицензия № 32974 (л.д. 90) на предоставление услуг связи в сети передачи данных, за исключением передачи голосовой информации.

В период с 01 апреля 2009 по 17 апреля 2009 года на основании приказа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (Адыгея) от 20 марта 2009 года № 40 (л.д. 85) проведено плановое мероприятие с целью контроля за соблюдением обязательных требований в области связи и лицензионных условий, за требованиями и условиями, относящимися к использованию радиоэлектронных средств, за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных во взаимодействии с проверяемым лицом в отношении ОАО «МТС».

17 апреля 2009 года составлен акт проверки деятельности ОАО «МТС» в области связи № 32973-01-03/0002 (л.д. 76-79), в котором указаны допущенные ОАО «МТС» нарушения нормативных документов, а именно:  пункта 1 статьи 46, пункта 2 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи», пункты 17, 19, 24, 31-а, 44, 49-м Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года № 32, пункты 5, 6, 10 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 32974, пункты 8, 10 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июля 2005 года № 538, пункт 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2005 года № 161.

Подробное описание допущенных ОАО «МТС» нарушений содержится в приложении № 1, 2 к акту от 17 апреля 2009 года № 32974-01-03/0002 (л.д. 80-82).

17 апреля 2009 года Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (Адыгея) на основании проведенной проверки, в связи с выявленными нарушениями, в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 29 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» выдано предписание № П-32974-01-03/0003. Согласно указанному предписанию установлен факт того, что услуги связи в сети передачи данных, за исключением передачи голосовой информации, по лицензии № 32974 представляются обществом на оборудовании оператора связи, измеряющего объем переданной и принятой информации, которое не прошло установленную для измерительного оборудования процедуру.

Не согласившись с вынесенным управлением предписанием об устранении выявленного нарушения от 17 апреля 2009 года № П-32974-01-03/0003, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных