Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А32-3681/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-3681/2009-25/18

21 октября 2009 г.                                                                              15АП-6244/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя:

Измалкина Я.П., представитель по доверенности от 19.01.2009г. №18, паспорт №6003 147743, выдан ОМ №2 УВД г. Волгодонска Ростовской области, 20.08.2002г. (т. 16, л.д. 105)

Ирбэ А.В., представитель по доверенности от 20.07.2009г. №34, паспорт №1803 065855, выдан Краснооктябрьским РОВД г. Волгограда, 06.06.2002г. (т. 16, л.д. 106)

Пенькова Н.В., представитель по доверенности от 22.12.2008г. №17, паспорт №6005 197433, выдан ОМ-3 г. Таганрога Ростовской области, 09.09.2004г. (т. 16, л.д. 56)

от заинтересованного лица: Щербина В.А., представитель по доверенности от 23.03.2009г. №05-771 (т. 16, л.д.107)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Новороссийску

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 мая 2009 г. по делу № А32-3681/2009-25/18

по заявлению ЗАО "Мясокомбинат "Новороссийский"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску

о признании недействительным решения №99д2 от 26.06.08г.

принятое в составе судьи Чабан А.И.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО  "Мясокомбинат "Новороссийский" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения №99д2 от 26.06.2008г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость  размере 8 801 252,72 руб., налога на прибыль организаций в размере 2 207 282,00 руб., взыскания пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 025 635,19 руб., по налогу на прибыль организаций 259 737,66 руб., штрафов по налогу на добавленную стоимость в размере 1 085 067,07 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 441 456,40. В остальной части указанное решение инспекции не оспаривается.

Решением суда от 08.05.2009 г. с учетом определения суда от 25.05.09г.  признано недействительным решение налоговой инспекции от 26.06.2008г. №99д2 в части: недоимки по налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 8 801 252 руб. 72 коп.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 085 067 руб. 07 коп., пени в сумме 3 025 635 руб. 19 коп., всего в сумме 12 911 954 руб. 98 коп., недоимки по налогу на прибыль: в сумме 2 207 282 руб. 00 коп.; штраф по п. 1 ст. 122 НКРФ в сумме 441 456 руб. 40 коп.; пени в сумме 259 737 руб. 66 коп., всего в сумме 2 908 476 руб. 06 коп. Выдана ЗАО  "Мясокомбинат "Новороссийский" справка на возврат государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 04.02.09г. №173.

Не согласившись с принятым решением, налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе ЗАО  "Мясокомбинат "Новороссийский" в удовлетворении заявленных требований.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, просил решение суда от 08 мая 2009 г. отменить, принять новый судебный акт.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу,  просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России по г. Новороссийску на основании решения № 1167 от 15.08.2007 г. была назначена выездная налоговая проверка ЗАО «Мясокомбинат» по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г. Перечень проверяемых налогов, указанный в справке о проведенной выездной налоговой проверки от 11.04.2008 г. и в Акте налоговой проверки от 18.04.2008 г. не совпадает в части налога на добавленную стоимость, уплачиваемого налогоплательщиком самостоятельно и в качестве налогового агента. Период проверки согласно оспариваемому решению составляет с 01 января 2004 г. по 31 июля 2007 г.

Результаты проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом были отражены в Акте № 32д2 от 18.04.2008 г. На основании указанного акта и материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий выездной налоговой проверки Заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску было вынесено решение № 99д2 от 26.06.2008 г. (в редакции Решения УФНС России по Краснодарскому краю от 29.12.2008 г. исх. № 27-13/15907), которым заявителю отказано в применении вычетов по НДС на сумму 8 801 252,72 руб. и доначислен налог на добавленную стоимость в указанном размере, доначислен налог на прибыль организаций 2 207 282, 00 руб., начислена пеня согласно ст. 75 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 025 635,19 руб., по налогу на прибыль организаций – 259 737,66 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 1 085 067,07 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 441 456,40 руб.

Налоговым органом не были рассмотрены и не получили отражения в оспариваемом решении №99д2 от 26 июня 2008г. представленные Обществом исправленные и замененные счета-фактуры (исх. № 215 от 20.05.2008 г., вх. № 16129 от 20.05.2008 г.. исх. № 225 от 23.05.2008 г., вх. № 16756 от 23.05.2008 г., исх. № 226 от 27.05.2008 г., получено 27.05.2008 г. под роспись). В решении, акте отсутствуют приложения к нему (несмотря на то, что ссылки на них имеются – стр. 21 Решения, стр. 31, 32, 33, 34, 35, 36 Акта) содержащие списки счетов-фактур, по которым налоговый орган отказывает в принятии к вычету НДС.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о нарушении налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к ответственности общества, указав что это является безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным.

Суд первой инстанции указал, что налоговый орган неоднократно изменял конкретный перечень проверяемых им налогов. Так в Акте проверки № 32д2 от 18 апреля 2008 г. применительно к налогу на добавленную стоимость указан только НДС, уплачиваемый Заявителем как налоговым агентом в отношении приобретенных им товаров (работ, услуг) у иностранных лиц, указанных в п. 1 ст. 161 НК РФ, а в справке о проведенной выездной налоговой проверке от 11 апреля 2008 г. дополнительно включен НДС, уплачиваемый Заявителем как самостоятельным налогоплательщиком, а не в качестве налогового агента.

Судом установлено, что требование о предоставлении документов № 2674 от 15 августа 2007 г. было подписано лицом, не проводившим налоговую проверку - Галчанской Н.И. Кроме того и сама форма данного требования не соответствовала, установленной Приказом ФНС России от 31.05.2007 г. № ММ-3-06/338@, форме: отсутствует перечень истребуемых документов, наименование и иные индивидуализирующие признаки указанных документов, а также период, к которому они относятся, отсутствует обязательное разъяснение правил предоставления документов и возможной ответственности за их нарушение. 08.10.2007г. налоговым органом было вынесено решение № 1167/1 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п.1 ст. 93 НК РФ у контрагентов Заявителя (ООО «Агроспецкомплект»,  ООО  «Василек»,  ООО  «Джюлини-Дон»,  ООО  «Колизей»,     ООО «Митлав»). Налоговая проверка возобновлена только 07.04.2008г. на основании решения № 1167/2. В период с 08.10.2007 г. по 06.04.2008 г. налоговый орган вправе был проводить только мероприятия по истребованию документов у контрагента Заявителя. Следовательно, вынесенное Постановление о проведении экспертизы от 18.03.2008 г. для оценки рыночной стоимости реализованных нежилых помещений являлось незаконным.

Налоговый орган принял решение №32/1 д2 от 26.05.2008г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 26.06.2008г., а именно: истребование документов по ООО «ГРУППА АГРОКОМ», установление дополнительных оснований по применению рыночной цены эксперта при сделке с недвижимостью. В отношении сделки с недвижимостью налоговым органом не были указаны конкретные формы проведения дополнительных мероприятий.

Решение № 32/1 от 26.05.2008г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было направлено на выявление нового эпизода, а именно установление взаимозависимости. Данное обстоятельство не было отражено в акте выездной налоговой проверки от 18.04.2008г. № 32д2 и, следовательно, ЗАО «Мясокомбинат Новороссийский» не могло представить свои возражения 19.05.2008г., т.к. не знало о существовании данного обстоятельства.

В решении налоговый орган ссылается на полученные в ходе дополнительных мероприятий предварительные сведения о том, что руководитель Заявителя на дату реализации недвижимого имущества являлся супругом директора покупателя ООО «Бадалон».

Суд считает обоснованными доводы Заявителя о том, что оспариваемое решение налогового органа было вынесено с нарушениями процессуальных норм, а именно: налоговым органом была допущена переквалификация сделки по продаже нежилых помещений со сделки с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в пределах непродолжительного периода времени на сделку между взаимозависимыми лицами в нарушение порядка, установленного п. 2 ст. 45 НК РФ, результаты дополнительной проверки налоговым органом не были процессуально оформлены, документально не подтверждены.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о нарушении инспекцией процедуры привлечения общества к налоговой ответственности. Хотя инспекция и совершила опечатки в акте проверки, все остальные выявленные судом обстоятельства как в совокупности, так и в отдельности не могут быть оценены как существенные нарушения, влекущие признание решения инспекции незаконным по основанию нарушения процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Вместе с тем, неправильные выводы суда в отношении процедуры проверки не влияют на законность судебного акта, поскольку, удовлетворяя заявленные требования по существу, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъ­явленные налогоплательщику  и уплаченные им при приобрете­нии товаров (работ, услуг) на территории РФ (в редакции, действовавшей до 31.12.05г.).

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В силу правовой позиции