Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А53-15322/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-15322/2008

28 сентября 2009 г.                                                                            15АП-6522/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: представитель Барашева Наталья Станиславовна по доверенности №08-09/44 от 10.08.2009 г.,

от заинтересованного лица: представитель Зиновьев Олег Георгиевич по доверенности от 14.09.2009 г. №171,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2009 г. по делу № А53-15322/2008

по заявлению закрытого акционерного общества "Цифровые телефонные Сети Юг"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Цифровые телефонные Сети Юг" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании  незаконным решения № 811 от 05.06.2008 г. о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 03.07.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольный орган не доказал наличие условий, указанных в пп. 1-3 ч.3 ст. 5 ФЗ «О конкуренции», свидетельствующих о том, что положение заявителя на рынке является доминирующим, повышение тарифа обусловлено экономическими причинами, а общество, не являясь субъектом естественной монополи, вправе повышать тарифы в целях компенсации своих дополнительных затрат, общество к моменту возбуждения дела антимонопольным органом снизило тарифы, а потому оснований к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства у УФАС не имелось.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что установление доминирующего положения на рынке является исключительным полномочием антимонопольного органа, требует специальных  познаний в соответствующей отрасли народного хозяйства (экономике), выводы суда о недостоверности аналитического отчета являются ошибочными, в 2007 г.  ООО «Южная телекоммуникационная компания» и ООО «Южная телекоммуникационная сеть»  не оказывали соответствующих услуг, в связи с чем не были включены в аналитический отчет антимонопольного органа, статьей 10 Закона «О конкуренции» предусмотрен запрет доминирующему на рынке хозяйствующему субъекту необоснованно устанавливать различные цены на один и тот же товар, вывод суда об отсутствии у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является необоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «ЦТС-ЮГ» просит решение суда  оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность и указывая на неправомерное непринятие во внимание при анализе товарного рынка услуг долей на товарном рынке ООО «ЮТК» и ООО «ЮКТС», выводы суда о наличии у общества правомочий на увеличение тарифов являются правильными, а доводы апелляционной жалобы – необоснованными.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Представитель заявителя по делу ходатайствовал о процессуальной замене ЗАО «ЦТС-Юг» в связи с реорганизацией на ЗАО «КОМСТАР-Регионы». Ходатайство удовлетворено.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 14.09.2009 г. до 21.09.2009 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 08.11.2007 г. в Федеральную антимонопольную службу обратилось ОАО «МТС» о нарушении ООО «ЦТС Юг» антимонопольного законодательства. Указанная жалоба ОАО «МТС» передана для рассмотрения в антимонопольный орган по месту нахождения ООО «ЦТС Юг».

По результатам проверки антимонопольным органом составлен аналитический отчет, в котором сделан вывод о доминирующем положении общества «ЦТС Юг» на рынке внутризоновых телефонных соединений (между абонентом общества, присоединенного к местной телефонной связи в пределах границ г. Ростова-на-Дону и пользовательским оборудованием абонента, подключенного к сети подвижной связи, которому выделен абонентский номер, входящий в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за Ростовской областью), доля общества на соответствующем рынке определена в размере 70%.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что обществом «ЦТС Юг» в период с 01.07.2007 г. по 30.11.2007 г. предусмотрены различные цены (тарифы) на один и тот же товар (телефонное соединение) для собственных абонентов и пользовательским (оконечным) оборудованием абонентов,    подключенных    к сетям    подвижной    связи      разных операторов связи. Так,  до 01.07.2007 г. стоимость минуты телефонного соединения абонентов общества с операторами операторов подвижной связи (ОАО «МТС», ОАО «Вымпел - Коммуникации», ЗАО «Мобиком – Кавказ», ЗАО «Ростовская сотовая связь», ЗАО «Ростовский сотовый телефон») составляла 1 руб. 50 коп (в границах г. Ростова-на-Дону), 2 руб. (для соединения абонента, присоединенного к местной телефонной связи в пределах границ Ростовской области на расстоянии до 100 км.), 3 руб. 85 коп. (для соединения абонента, присоединенного к местной телефонной связи в пределах границ Ростовской области на расстоянии от 101 до 600км.).  С 01.07.2007 г. по 30.11.2007 г. стоимость одной минуты исходящего телефонного соединения для абонента общества составила: 1 руб. 50 коп, 2 руб., 3 руб. 85 коп (в зависимости от тарифной зоны - г. Ростов-на-Дону, до 100 км, от 100 до 600 км.) - для подключения к сети ОАО «Вымпел - Коммуникации», ЗАО «Мобиком - Кавказ», ЗАО «Ростовская сотовая связь», ЗАО «Ростовский сотовый телефон», и соответственно 2 руб. 50 коп., 2 руб. 50 коп., 3 руб. 85 коп. - для телефонного соединения с абонентам сети ОАО «МТС» в соответствующей тарифной зоне. 

Решением УФАС по РО от 19.06.2009 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 19.06.2008 г.) общество «ЦТС Юг» признано нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением путем экономически, технологически иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Указанное решение оспорено обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований.

Данный вывод суда является ошибочным ввиду следующего.

Основываясь на аналитическом отчете, составленном должностным лицом УФАС по Ростовской области (т.1 л.д. 35-57), , УФАС по Ростовской области пришло к выводу о том, что доля ЗАО «ЦТС» на рынке оказания услуг внутризоновой связи абонентов с операторами подвижной мобильной связи на территории Ростовской области составляет 8 %, а в совокупности с долями четырех иных операторов связи (ОАО «Вымпел-Коммуникации», ЗАО «Мобиком-Кавказ», ОАО «МТС», ЗАО «Ростовский Сотовый телефон») – более 70%, в связи с чем с учетом положений п.1 ч.3 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» на общество распространяются ограничения, предусмотренные ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции». 

Согласно положениям данной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В нарушение данной статьи ЗАО «Цифровые телефонные сети» в период с 01.07.2007 г. по 30.11.2007 г. в одностороннем порядке повысило стоимость тарифов на телефонное соединение собственных абонентов с абонентами ОАО «МТС» в пределах территории Ростовской области.  Так, в указанный период стоимость одной минуты исходящего телефонного соединения для абонента общества при подключении к сети ОАО «Вымпел - Коммуникации», ЗАО «Мобиком - Кавказ», ЗАО «Ростовская сотовая связь», ЗАО «Ростовский сотовый телефон» составила: 1 руб. 50 коп, 2 руб. , 3 руб. 85 коп (в зависимости от тарифной зоны - г. Ростов-на-Дону, до 100 км, от 100 до 600 км.), а для звонка с подключением абонента к сети ОАО «МТС» в соответствующей тарифной зоне -  2 руб. 50 коп., 2 руб. 50 коп., 3 руб. 85 коп. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

Таким образом, для абонента общества «ЦТС» минута телефонного соединения с пользовательским оборудованием абонентов, подключенным к сетям подвижной связи ОАО «МТС», расположенным в пределах г. Ростова-на-Дону, стоило дороже, чем минута аналогичного телефонного соединения с абонентами ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовский сотовый телефон», ЗАО «Мобиком-Кавказ».

Признавая соответствующее действие ЗАО «ЦТС» правомерным, суд первой инстанции указал, что повышение тарифа обусловлено экономическими причинами и находится в сфере полномочий общества.

Между тем, повышение обществом «ЦТС» стоимости одной и той же услуги для абонентов, совершающих исходящие звонки абонентам одних операторов сотовой связи в сравнении с аналогичными услугами, оказываемыми абонентам при соединении их с абонентами других операторов сотовой связи, нарушает требования законодательства РФ о защите конкуренции и является недопустимым.

При этом техническая и экономическая возможность предоставления соответствующих услуг обществом «ЦТС» по единым ценам подтверждается тем, что соответствующие тарифы (единые для соединений с абонентами всех сотовых операторов) существовали в обществе до 01.07.2007 г. и после 30.11.2007 г.

В решении суд указал на то, что абоненты общества в случае, если они не согласны с тарифами, установленными для внутризонового телефонного соединения с абонентами ОАО «МТС» вправе сменить оператора связи при каждом совершаемом абонентом внутризоновом телефонном соединении (с указанием кода выбора оператора связи). Между тем, данный вывод суда является не обоснованным и не объясняет, каким образом соответствующий выбор может быть реально осуществлен. Из писем Управления Россвязьохранкультуры по Ростовской области от 30.04.2008 г. и от 09.04.2008 г. следует, что операторы внутризоновой телефонной связи, в отличие от операторов междугородной и международной связи, не имеют кодов выбора сетей внутризоновой связи. Юридически у абонента общества «ЦТС» есть право выбора оператора внутризоновой телефонной связи, но технически абонент может реализовать это право только путем самостоятельного заключения договора на оказание услуг внутризоновой телефонной связи с  любым оператором, предоставляющим такие услуги, и при наличии присоединения сетей операторов. Однако заключив договор с одним оператором связи, абонент утратит возможность приобретать услуги у ЗАО «ЦТС». Поэтому абонент ЗАО «ЦТС», совершающий телефонный звонок (внутризоновый) абоненту ОАО «МТС», не может самостоятельно изменить стоимость соответствующего звонка, не зависимо от того, согласен он с его стоимостью или нет, а может лишь отказаться от совершения соответствующего звонка либо расторгнуть договор с ЗАО «ЦТС» и заключить его с иным оператором связи.    

 Таким образом, установление ЗАО «ЦТС» повышенной стоимости телефонного соединения для исходящих звонков своих абонентов абонентам ОАО «МТС» в сравнении с абонентами иных операторов сотовой связи не только нарушает требования законодательства о защите конкуренции, но и наносит ущерб экономической деятельности иного хозяйствующего субъекта (ОАО «МТС»), оказывая влияние на количество абонентов последнего.

Выводы суда о том, что на ЗАО «ЦТС» не распространяется действие ст. 10 Закона «О защите конкуренции» основаны на непринятии во внимание аналитического отчета о ситуации на рынке услуг связи, составленного УФАС по Ростовской области. При этом суд указал, что УФАС по Ростовской области необоснованно не включил в перечень субъектов, оказывающих услуги внутризоновой телефонной связи, ОАО «Южная телекоммуникационная компания» и ООО «Южная телекоммуникационная сеть». Однако суд первой инстанции не учел, что в силу технических причин ООО «ЮТК» не оказывало в 2007 г. соответствующих услуг, а доля ООО «Южная телекоммуникационная сеть» являлась столь несущественной (данных услуг в 2007 г. обществом оказано на сумму не более 10 000 руб., в то время, как объем товарного рынка в целом составляет 12 миллиардов руб.), что невключение данной компании в анализ не повлияло на выводы о доле, которую занимает ЗАО «ЦТС» на данном рынке.

Выводы суда о том, что нарушение антимонопольным органом трехмесячного срока рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для признания решения УФАС по Ростовской области недействительным, не основан на нормах антимонопольного законодательства и АПК РФ. Ни положения АПК РФ, ни нормы ФЗ «О защите конкуренции» не предусматривают возможности отказа в признании хозяйствующего субъекта нарушившим требования антимонопольного законодательства  РФ только на том основании, что антимонопольным органом не соблюден срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, равно как и не предусматривают возможности признания незаконным решения, вынесенного с нарушением данного срока. Допущенное УФАС по Ростовской области нарушение не привело также к ущемлению прав общества, пресекательный срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства,