Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу n А32-13581/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                дело № А32-13581/2009-19/137

02 октября 2009 г.                                                                              №15АП-8268/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          02 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Мурик Г.Э – директор, Уфимцев В.С., представитель по доверенности от 22.06.2009г.,

от заинтересованного лица: Святченко Л.Г., представитель по доверенности от 08.09.2009г. №05-19/12155

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Эвальд»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2009 года по делу № А32-13581/2009-19/137

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эвальд»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №5 по Краснодарскому краю

о признании  решения  недействительным

принятое в составе  судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эвальд» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России №5 по Краснодарскому краю (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения №43 от 31.03.2009г.

Решением суда от 05 августа 2009 г. в удовлетворении заявленных требований - отказано. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что установлено отсутствие у общества объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также отсутствие признаков организации развозной торговли, реализация сахарного песка, в связи с чем  производимая непосредственно с сахарных заводов, не может быть отнесена к розничной торговле, поскольку основным критерием, исходя из содержания ст. 492 и 506 Гражданский кодекс Российской Федерации, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемой покупателем товара. Реализуемый организацией за наличный расчет сахарный песок в крупных объемах (от 15 тонн и выше) впоследствии будет использован либо в предпринимательской деятельности, связанной с производством какой-либо продукции, либо для последующей его реализации (перепродажи). Налоговым органом правомерно сделан вывод, что продавцы сахара-песка: индивидуальные предприниматели и представители юридических лиц, реализовали сахар-песок со склада завода – производителя покупателю обществу, который реализовал его другим лицам с того же склада завода-производителя.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, в решении суда имеется ссылка на доказательства, полученные с нарушением ст. 90 НК РФ.  Обществом правомерно применялась система ЕНВД при реализации товара в розницу, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Организации и предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД не признаются плательщиками ЕНВД. 

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Представитель заявителя возражал против приобщения. Протокольным определением суда: документы приобщены к материалам дела. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 05 августа 2009 года отменить, вынести новый судебный акт. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно  из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению законодательства о налогах и сборах, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., НДФЛ за период с 01.01.2006г. по 01.05.2008г.

По результатам проверки составлен акт № 16 от 05.03.2009г., в котором отражены нарушения норм, действующего  законодательства. В материалы дела представлено уведомление от 11.03.2009г. № 15-41/02951ДСП с просьбой явиться 30.03.2009г. к 11.00 для рассмотрения материалов налоговой проверки, согласно акту.

В результате выездной налоговой проверки по соблюдению обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., НДФЛ с 01.01.2006г. по 01.05.2008г. налоговой инспекцией вынесено решение № 43 от 31.03.2009г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с вынесенным решением, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 16 247 676 руб., в том числе НДС - 15 295 555 руб., налог на прибыль - 903 669 руб., ЕСН - 48 452 руб.; пени за несвоевременную уплату в размере 4 439 656 руб., в том числе НДС - 4 224 818 руб., налог на прибыль - 202 920 руб., ЕСН -  918 руб.; штрафные санкции по п.1 ст. 122 НК РФ, в размере 2 960 277 руб., в том числе НДС – 2 769 853 руб., налог на прибыль - 180 734 руб., ЕСН - 9 690 руб. всего предложено уплатить 23 647 609 руб.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в части в арбитражный суд.

При рассмотрении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения, Москвы и Санкт-Петербурга, в отношении предпринимательской деятельности, в частности розничной торговли, осуществляемой при наличии предусмотренных законом условий.

Согласно ст. 346.27 НК РФ, для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Законодательство о налогах и сборах не определяет понятия договора розничной купли-продажи, в связи с чем следует руководствоваться п. 1 ст. 11 НК РФ, который предусматривает возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно ст. 426 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором. Аналогичное ст. 492 ГК РФ определение розничной торговли дано в Государственном стандарте Российской Федерации Р51303-99 «Торговля. Термины и определения».

Из приведенной совокупности правовых норм следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров. При этом законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика единого налога на вмененный доход при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем. На договор розничной купли - продажи распространяются правила статьи 426 Гражданского кодекса РФ о публичном договоре, поэтому при осуществлении розничной купли - продажи не имеет значения, кто приобретает товар (физическое лицо, предприниматель или юридическое лицо).

Общество находится на общей системе налогообложения по виду деятельности оптовая торговля сахаром и применяет специальный налоговый режим по деятельности розничная торговля сахаром.

В представленных в налоговый орган декларациях по ЕНВД за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г. для исчисления налога налогоплательщик использовал следующие показатели, характеризующие вид деятельности: вид деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной сети, не имеющие торговых залов и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети,  фактические показатели - торговое место, базовая доходность - 9 000.

При рассмотрении вопросов о применении налоговых вычетов учитываются результаты налоговых проверок о достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, встречных проверок предприятий-поставщиков. Так, налоговой инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в ходе проведения которых установлено следующее: из объяснений руководителя общества - розничная торговля сахарным песком осуществляется следующим образом: к руководителю обращается лицо, желающее приобрести сахар за наличный расчет, после чего обговаривается количество приобретаемого сахара и его стоимость. После достижения договоренности покупатель приезжает в указанное руководителем место, где передает наличные денежные средства, которые руководитель оприходует путем пробивания чека ККМ. Контрольно-кассовая техника общества зарегистрирована на развозную торговлю. После оплаты за купленный сахар выписывается доверенность на получение сахара или на территорию завода-производителя прибывает руководитель лично и в его присутствии отгружается сахар с территории заводских складов. Договоры розничной купли-продажи в письменном виде не заключаются, подтверждением состоявшейся сделки является выданный обществом товарный чек и чек ККМ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что розничная торговля налогоплательщика характеризуется рядом признаков: сахар приобретается в крупных размерах с целью последующей перепродажи  как следует из протоколов допроса предпринимателей, приобретавших у общества сахар. Приобретение осуществляется со складов грузоотправителя по доверенностям общества или в присутствии их представителя. Вывоз сахара осуществляется самими покупателями. Отсутствие стационарной и нестационарной торговой сети, а также отсутствие признаков организации развозной и разносной торговли (нет в собственности транспортных средств, расходов на аренду), нет затрат на оплату сторонним организациям услуг по перевозкам, отсутствие торговли с рук, отсутствие торговых мест в собственности и в аренде.  Финансово-хозяйственная деятельность налогоплательщика ведется по принципу поставки товара покупателю не со своего склада, а непосредственно от поставщика или производителя товара, погрузка реализуемого товара осуществляется грузоотправителем этого товара. При этом, фактически товары на склад общества не поступают и его участие в торговых операциях заключается только в расчетах между поставщиком и покупателем.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй НК РФ и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» внесены поправки в ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ, вступающие в силу с 1 января 2006г. которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли. Так, розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 НК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 Гражданский кодекс Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки,  производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности пли в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Исходя из положений ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются