Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2009 по делу n А53-4121/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров,

Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень случаев заключения указанных договоров путем проведения торгов в форме конкурса устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Муниципальная собственность на газопроводы, указанные в Конкурсной документации, подтверждается Выпиской из реестра нежилого фонда собственности Муниципального образования «Белокалитвинский район» от 09.09.2008г. № 2306.

Таким образом, в силу приведенных положений Закона о защите конкуренции конкурс на «Размещение заказа на право эксплуатации, технического и аварийного обслуживания газопроводов в Белокалитвинском районе» должен был проводиться Администрацией Белокалитвинского района с учетом положений Федерального закона «О концессионных соглашениях» №115-ФЗ от 21.07.2005г. и ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» №94-ФЗ от 21.07.2005г.

В решении указано на следующие допущенные Администрацией при проведении конкурса нарушения.

В ч.17 «Критерии оценки» Информационной карты Администрацией определены критерии оценки заявок: 1. Квалификация, 2. Техническая оснащённость и наличие аварийной службы и ремонтной базы, 3. Опыт работы.

При этом отсутствует порядок оценки и вес критериев.

В ст.24 Закона о концессионных соглашениях определён исчерпывающий перечень критериев, порядок их оценки, вес.

Так, в силу ч. 2 ст. 24 Закона о концессионных соглашениях в качестве критериев конкурса могут устанавливаться:

1)                сроки создания и (или) реконструкции объекта комиссионного соглашения, 2) период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда созданный и (или) реконструированный объект концессионного соглашения будет соответствовать установленным   концессионным соглашением технико- экономическим показателям; 3) технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения; 4) объем    производства    товаров,    выполнения    работ,    оказания    услуг    при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 5) период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда производство товаров, выполнение работ, оказание услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, будет осуществляться в объеме, установленном концессионным соглашением; 6)  размер концессионной платы; 7) предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) при осуществлении дея­тельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Согласно ч. 2.1 ст. 24 Закона о концессионных соглашениях в случае, если условием концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, в качестве критерия конкурса может быть установлен размер принимаемых на себя концедентом расходов. Данный перечень не содержит таких критериев оценки, как квалификация, техническая оснащённость и наличие аварийной службы и ремонтной базы, опыт работы. При этом согласно ч. 6 ст. 24 Закона о концессионных соглашениях, использование критериев конкурса, не предусмотренных ст. 24, не допускается.

Согласно ч. 10 Информационной карты обязательными документами, входящими в состав заявки являются: документы, подтверждающие квалификацию, квалификационные документы (информация о наличии аварийной службы и ремонтной базы и т.д.). Согласно ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Согласно ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Согласно ч.2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, если организаторами или заказчиками торгов являются органы местного самоуправления, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных    или    муниципальных    нужд    запрещается    не    предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

С учетом изложенного, суд считает, что Ростовским УФАС был сделан обоснованный вывод о том, что Администрацией при проведении конкурса на «Размещение заказа на право эксплуатации, технического и аварийного обслуживания газопроводов в Белокалитвинском районе» были нарушены положения ст.ст. 17, 17.1 Закона о защите конкуренции. Таким образом, оспариваемое решение №814 от 27.11.2008г. Ростовским УФАС было вынесено в соответствии с требованиями закона.

В апелляционной жалобе не содержится доводов Администрации относительно того, что ей не допущены описанные выше нарушения. Вместе с тем, Администрация считает, что указанные выше обстоятельства не являются нарушениями, поскольку в данном случае не должны применяться положения ФЗ «О концессионных соглашениях» и ФЗ «О защите конкуренции».

Так, в апелляционной жалобе указано, что конкурс проводился в соответствии с нормами ГК РФ, при проведении конкурса Администрация не руководствовалась положениями ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», поскольку для оказания предусмотренных контрактом услуг не предполагалось ни местных, ни внебюджетных источников финансирования. Предназначение газопроводов – передача и распределение газа потребителям; предметом конкурса не являлся выбор организации, предоставляющей услуги по подаче газа жителям населенных пунктов на территории Белокалитвинского района; победитель конкурса – ООО «Горгаз» не является организацией, оказывающей услуги по передаче и распределению природного газа по газопроводам, а лишь организация, следящая за надлежащим состоянием данных газопроводов. Конкурс проводился на обслуживание и содержание газопроводов в соответствии с правилами технической эксплуатации.

Согласно ч. 2 ст. 3 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии со ст. 17.1 ФЗ «О защите конкуренции», конкурсы на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, которое закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными или муниципальными бюджетными учреждениями и которым они могут распоряжаться только с согласия собственника, проводятся в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (в ред. от 30.06.2008 г.).

Изучив материалы дела, в том числе условия конкурса, заключенного контракта, а также фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в настоящем случае заключенный по результатам конкурса муниципальный контракт предполагает возникновение у ООО «Горгаз» права пользования газопроводом. При этом данное пользование осуществляется фактически при наличии финансирования, которое осуществляется в виде платы, получаемой за выдачу технических условий на подключение к сети газопровода.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что техническое,    аварийное обслуживание и эксплуатация газопроводов предполагает фактическое право пользования газопроводом, которое неразрывно сопряжено с возможностью и необходимостью физического доступа к данному газопроводу. Распределение природного газа по газопроводам, не является обязательным условием для получения газопровода в пользование, поскольку не является исключительной целью получения газопровода в пользование. Эксплуатация газопровода вне пользования газопроводом невозможна. Предметом Муниципального контракта (п. 1.1) является выполнение обязательств по эксплуатации, техническому и аварийному обслуживанию газопроводов. По тексту конкурсной документации администрация называет победителя конкурса эксплуатирующей организацией.

Из смысла ФЗ от 21.07.1997 г. №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления, утверждённых Постановлением Госгортехнадзора 18.03.2003г. №9 следует, что техническое и аварийное обслуживание является лишь одной из составляющих комплекса мероприятий по эксплуатации опасных производственных объектов.

С учетом изложенного, судом первой инстанции был сделан правильный вывод, что передавая муниципальное имущество в эксплуатацию, администрация фактически передаёт его в пользование и распоряжение ООО «Горгаз», что также подтверждается правом ООО «Горгаз» выдавать технические условия на подключение. Информационной картой конкурсной документации в качестве основания выполнения работ указано, что эксплуатирующей организацией по согласованию с администрацией выдаются технические условия на подключение потребителей к газопроводам. Таким образом конкурс, предметом которого является передача муниципальных газопроводов в эксплуатацию, т.е. в пользование необходимо было проводить в соответствии с ФЗ «О концессионных соглашениях».

Также судом первой инстанции сделан правильный вывод о нарушении Администрацией требований законодательства при размещении информации о проводимом конкурсе.

Судом не принимаются во внимание ссылки на то, что информация об открытом конкурсе была размещена в газете «Наше время», местной газете «Калитва», на официальном сайте муниципального образования «Белокалитвинский район».

Как указывалось ранее, при проведении конкурса Администрация Белокалитвинского района должна была руководствоваться положениями ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Статьями 21, 33 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлена необходимость размещения информации о проведении торгов на официальном сайте, а также в официальном печатном издании, утверждённом Правительством РФ.

Статьёй 16 Закона №94-ФЗ предусмотрено, что размещение информации о размещении заказов на официальном сайте не может заменить опубликование такой информации в официальном печатном издании.

 Согласно Постановлению Администрации Ростовской области №75 от 10.03.2006 г. «Об организации работы по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Ростовской области», официальным печатным изданием для опубликования информации о размещении заказов в Ростовской области является газета - «Торги и конкурсы», официальным сайтом Ростовской области для размещения информации о размещении заказов - torgi.donland.ru.

Судом установлено, что на указанном сайте, а также в газете «Торги и конкурсы» информация о проведении Администрацией конкурса размещена не была. Размещение администрацией Белокалитвинского района извещения о проведении конкурса в газете «Наше время» и местной газете «Калитва» не обеспечивает доступность такой информации для всех хозяйствующих субъектов, желающих участвовать в конкурсе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, что Решение Ростовского УФАС №814 от 27.11.2008г. о признании Администрации Белокалитвинского района РО нарушившей ч.ч. 1, 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции соответствует закону и не нарушает права Администрации, в связи с чем отсутствуют установленные ст. 201 АКП РФ основания для признания решения незаконным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Таким образом, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение от 29.05.09г. об отказе в удовлетворении требований Администрации Белокалитвинского района. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2009 года по делу № А53-4121/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи                                                                                             Л.А Захарова

Н.Н. Иванова