Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2009 по делу n А01-759/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

данных.

В силу п. 2 ст. 54 ФЗ «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Подпунктом 9 ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 26.06.08 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее  –  ФЗ  « Об обеспечении единства измерений») предусмотрено, что сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи, установлены обязательные требования и которые выполняются при оказании услуг почтовой связи и учете объема оказанных услуг электросвязи операторами связи.

Согласно п. 7 и 17 ст. 2 ФЗ  «Об обеспечении единства измерений»  единство измерений - состояние измерений, при котором их результаты выражены в допущенных к применению в Российской Федерации единицах величин, а показатели точности измерений не выходят за установленные границы. Поверка средств измерений является совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям.

В соответствии п. 1 ст. 13 ФЗ  «Об обеспечении единства измерений»  средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Как верно установлено судом первой инстанции, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого обществом. Оборудование общества ведет учет входящего и исходящего трафика, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошедшего установленные для измерительного оборудования процедуры. Вместе с тем, данное обстоятельство общество не оспаривается.

Довод общества о том, что в настоящие время не утвержден перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, правомерно отклонён судом первой инстанции.

Отсутствие методик поверки указанного оборудования не дает обществу права на его использование в нарушение требований нормативно-правовых актов, а также средство измерения, не внесенное в Государственный реестр средств измерений, не прошедшее установленные законом обязательные испытания, применению не подлежит.

Кроме того, общество в процессе осуществления своей деятельности использовало неповеренное средство измерения, не прошедшее установленные для измерительного оборудования процедуры.

Таким образом, общество не вправе использовать показания технических средств, не прошедших вышеуказанные обязательные испытания и на их основе производить расчёты с абонентами.

При таких обстоятельствах, факт совершения обществом административного правонарушения подтверждается материалами дела, в связи с чем общество подлежит привлечению к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Также в протоколе об административном правонарушении управление указало, что обществом не представлены документы по внедрению технических средств СОРМ на сети передачи данных.

Пунктами 2, 4 ст. 64 ФЗ  «О связи»  установлено, что операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. Порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу п. 4 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.05 № 538 (далее -постановления Правительства № 538), сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Из содержания п. 10 постановления Правительства № 538 следует, что ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 названных правил, органа внутренних дел.

Согласно п. 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 32974, выданной обществу, лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность,  требования к сетям и средствам связи для  проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В материалах дела имеется акт приемки в эксплуатацию комплекса СОРМ ДЭС на сети связи общества в Республике Адыгея, утвержденного ВРиО начальника Управления Федеральной службы безопасности по Республике Адыгея от 18.10.08 и директором филиала общества в Республике Адыгея, из которого следует, что комплекс принят в опытную эксплуатацию отделом Управления Федеральной службы безопасности по Республике Адыгея.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, общество осуществило ввод оборудования СОРМ в опытную эксплуатацию 18.10.08г.

Ввод в эксплуатацию технических средств СОРМ общество осуществило на основании акта, не подписанного представителем управления.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что общество нарушило порядок ввода в эксплуатацию технических средств, не подписав в установленном порядке акт с управлением, но при этом осуществило ввод оборудования СОРМ в опытную эксплуатацию 18.10.08, принятое отделом Управления Федеральной службы безопасности по Республике Адыгея, что не образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Кроме того, письмом от 07.05.09 № 2684 Управление Федеральной службы безопасности по Республике Адыгея указало, что претензии по реализации СОРМ не имеет.

Ни лицензионные условия, прилагаемые к имеющейся у общества лицензии, ни положения действующего законодательства не предусматривают запрета на оказание услуг связи при отсутствии сдачи в данном конкретном случае управлению в эксплуатацию спецоборудования, предназначенного для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что общество допустило частичное нарушение п. 10 постановления Правительства № 538, не подписав акт с управлением, однако это не повлекло неисполнение лицензионных условий, поскольку общество в соответствии с указанными требованиями обязано осуществить мероприятия по внедрению системы СОРМ, что и было им выполнено.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, обществом не соблюден п. 5 условий лицензии № 32974, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации, а именно предоставление услуги связи без производства процедур по заключению договора в письменной форме.

Согласно п. 17, 19 правил услуги связи по передаче данных оказываются на основании возмездного договора. Для заключения договора заявитель подает оператору связи заявление в 2 экземплярах по форме, устанавливаемой оператором связи. Заявление регистрируется оператором связи. Один экземпляр остается у оператора связи, другой вручается заявителю. Порядок регистрации заявлений о заключении договора устанавливается оператором связи. Оператор связи не вправе отказать заявителю в приеме и рассмотрении заявления.

В соответствии с п. 24 правил договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий.

Путем осуществления конклюдентных действий заключается срочный договор об оказании разовых услуг по передаче данных в пунктах коллективного доступа. Этот договор считается заключенным с момента осуществления абонентом и (или) пользователем действий, направленных на установление соединения по сети передачи данных (сеанса связи).

Нехай Альберт Русланович 30.12.02г. подал заявку на подключение к сети СПС-900 «Кубань-GSM».

Закрытое акционерное общество «Кубань-GSM» (правопредшественик общества) (оператор) и Нехай Альберт Русланович (абонент) заключили договор на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи GSM-плюс №4239940 от 30.12.02, по которому оператор предоставляет, а абонент пользуется и оплачивает при помощи активации абонемента – карты экспресс - оплаты «GSM-плюс» услуги сотовой радиотелефонной связи в системе GSM-плюс на территории Краснодарского края и Республики Адыгея в зоне действия сети связи оператора. Соответственно, с абонентом был заключен договор № 4239940 от 30.12.02 только на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи GSM-плюс.

За период с 25.11.08 по 30.11.08 Нехаю Альберту Руслановичу (+ 7 918 423 99 40) был выставлен счет за пользование услугами передачи данных без заключенного договора на данный вид услуг.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество не оспаривает, что оказывало услуги связи по передаче данных с использованием абонентской линии без заключения письменного договора.

Довод общества о том, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с абонентом, представляет собой регистрационную форму абонента, правила оказания услуг связи «МТС» и тарифный план, а услуга по передаче данных является дополнительной и может быть активирована в офисах продаж и обслуживания путем подачи письменного заявления, либо без написания заявления путем совершения конклюдентных действий через систему самообслуживания (SMS - сообщение, Интернет-помощник) и, следовательно, заключать письменный договор в данном случае не требуется, судом первой инстанции правомерно отклонён как несостоятельный, так как п. 24 правил предусмотрено, что договор заключается в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий.

В данном случае абоненту предоставлена услуга связи без заключения договора в письменной форме. Вместе с тем, действующий договор об оказании услуг связи с абонентом предусматривает только предоставление услуги подвижной связи в рамках одной лицензии. Изменения в договор об оказании услуги связи, заключённый с абонентом до опубликования правил оказания услуг связи «МТС» в письменной форме не вносились.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что общество осуществляло деятельность по оказанию услуг связи по передаче данных с нарушением лицензионных требований и условий правил.

Судом первой инстанции также верно установлено, что обществом нарушен п. 6 условий лицензии № 32974, по которому лицензиат обязан при оказании услуг связи соблюдать правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении учета и пропуска трафика в сети передачи данных лицензиата, учета и пропуска трафика от (на) сетей связи других операторов.

В силу п. 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.05 № 161, присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей и с соблюдением требований, установленных правилами.

В материалах дела имеется договор № 1-АО-СПД-1575 от 01.05.08г., заключенный между обществом и ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», по которому ОАО «Ростелеком» предоставляет обществу услуги присоединения сети передачи данных и пропуска трафика сети передачи данных и телематических служб с использованием ресурсов магистральной сети Ростелеком в соответствии с положением об услугах сети передачи данных и телематических служб (приложение № 1 к договору) и подписанным сторонами бланком - заказа (приложение № 7 к договору), являющимися неотъемлемой частью договора, на основании соответствующих лицензий, выданных Министерством РФ по связи и информатизации, а общество принимает услуги и оплачивает их согласно условиям договора. Утверждая, что на территории Республики Адыгея нет отдельной точки доступа присоединения сети передачи данных и в соответствии со схемой сети передачи данных присоединение осуществляется через точку доступа в г. Краснодаре.

Судом первой инстанции правомерно не принят вышеуказанный договор как надлежащее исполнение требований лицензии № 32974 и Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.05 № 161, так как в договоре и в приложениях к договору не указано, что общество осуществляет доступ присоединения сети передачи данных через точку доступа в г. Краснодаре, а также в технических условиях на присоединение сети передачи данных ОАО «МТС» г. Краснодар к сети передачи данных ОАО «Ростелеком» указан номер и учетная серия лицензии общества 33920, когда номер проверяемой лицензии на соответствие законодательства является 32974.

В связи с чем ОАО «МТС»  подлежит привлечению к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции обществом не соблюден п. 5 условий лицензии № 32974, в счете, выставляемом абоненту за услуги связи по передаче данных, не указывается