Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009 по делу n А32-26470/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-26470/2008

24 июля 2009 г.                                                                                   15АП-5610/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потаповой С.С.

при участии:

от истца: представитель Селезнев Н.И. по доверенности от 20.01.2009г. № 21 (л.д.22)

от ответчика: директор Курилова Н.П. (выписка из ЕГРЮЛ, л.д.59-71)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Брюховецкое водопроводное хозяйство"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 июня 2009г. по делу № А32-26470/2008

по иску общества с ограниченной ответственностью "Брюховецкое водопроводное хозяйство"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Оптово-розничное торговое предприятие"

о взыскании 200474,66 рублей,

принятое в составе судьи Дубина Л.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Брюховецкое водопроводное хозяйство" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Оптово-розничное торговое предприятие" о взыскании за потребление воды с нарушением целостности пломбы на средстве измерения и за использование прибора учета по истечении его межповерочного срока в период с 25.08.2008г. по 24.11.2008г. задолженности в размере 55690,21 рублей, договорного штрафа в размере 10000 рублей.

В ходе рассмотрения спора истец неоднократно в предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке уточнял исковые требования, в последней редакции уточнений от 28.05.2009г. (л.д.123) просил взыскать с ответчика за период с 01.05.2008г. по 19.02.2009г. сумму основного долга  в размере 180474,67 рублей, договорный штраф в размере 10000 рублей. Уточнения приняты судом.

Решением от 05 июня 2009г. в удовлетворении иска отказано.  Судебный акт мотивирован тем, что истцом не доказан период водопотребления ответчика в отсутствие надлежащего учета количества потребляемой воды, а также объем потребленной воды. Акт обследования от 05.12.2008г. не принят судом во внимание со ссылкой на отражение в нем сторонами обстоятельств за период (с 25.08.2008г. по 05.12.2008г.), предшествующий дате составления акта. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда, мотивируя свои требования тем, что с 01.05.2008г. ответчик перестал представлять показания средств измерения и сведения об объемах в организацию водопроводного хозяйства, в связи с чем, истец считает моментом обнаружения нарушения ответчиком установленного Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила)  режима водопотребления именно 01.05.2008г. О срыве пломбы на водомере ответчик сообщил истцу 25.08.2008г.,  предусмотренные актом обследования от 25.12.2008г.  требования ответчиком выполнены 20.02.2009г., в связи с чем,  истцом установлен,  опломбирован   и введен в эксплуатацию  новый водомер на узле учета ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение без изменений, ссылаясь, что предъявленный к оплате объем водопотребления не мог быть фактически потреблен ответчиком.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Ответчик пояснил суду, что  до установки ответчиком на узле учета нового счетчика 02.12.2008г., показания относительно объема водопотребления представлялись на основании ранее установленного счетчика (1978 года выпуска). В связи с периодом отпусков с мая 2008 года показания счетчика ответчиком истцу не представлялись.

Истец пояснил суду, что письмо ответчика от 25.08.2008г. № 86 (л.д.13) с просьбой опломбировать счетчик учета воды истцом оставлено без удовлетворения, поскольку паспорт на счетчик 1978 года выпуска с указанием его межповерочного срока ответчиком не представлен, доказательств поверки счетчика у ответчика не имеется, возложенная на ответчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность  доказывания  исправности эксплуатируемого  в течение  30 лет счетчика ответчиком не исполнена.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (предприятие) и ответчиком (абонент) был заключен договор от 01.02.2006г. на отпуск питьевой воды (л.д. 8-10), по условиям которого предприятие обязалось подавать абоненту через присоединительную сеть питьевую воду, а абонент – оплачивать водопотребление объекта – магазина № 337 по ул. Батарейная, д. 62 в хуторе Кубань Брюховецкого района в соответствии с условиями договора, а также соблюдать режим водопотребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением воды.

В пункте 2.2.1. договора от 01.02.2006г. стороны установили, что абонент обязан иметь прибор учета на водопроводном вводе, который находится в его хозяйственном ведении и обслуживании, при отсутствии средства измерения (водомера) установить его в срок до 01.03.2006г.

Пунктом 3.3. договора установлена ответственность абонента за ненадлежащее состояние и неисправность узлов учета, несвоевременную поверку средств измерений, установление расхождений между показаниями прибора учета и предоставленными абонентом сведениями  в виде обязанности уплатить штрафную неустойку в размере 10000 рублей.

Ссылаясь, что в период с   01.05.2008г. по 19.02.2009г.  ответчик осуществлял потребление питьевой воды с нарушением целостности пломбы на средстве измерения и использовал прибор учета по истечении его межповерочного срока (уточненные требования), истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Согласно пункту 3 статьи 539 Кодекса к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними. В соответствии с пунктами 32 и 69 Правил абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами (пункт 33).

Согласно пункту 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил. Пунктом 57 Правил определено, что в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

Согласно пункту 35 Правил ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, несет абонент.

Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается, что в период с  01.05.2008г. по 19.02.2009г.  ответчик осуществлял потребление питьевой воды, поставляемой истцом.

Как пояснил ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции, до установки ответчиком на узле учета нового счетчика 02.12.2008г., показания относительно объема водопотребления представлялись на основании ранее установленного счетчика (1978 года выпуска). В связи с периодом отпусков с мая 2008 года показания счетчика ответчиком истцу не представлялись.

Истец пояснил суду, что письмо ответчика от 25.08.2008г. № 86 (л.д.13) с просьбой опломбировать счетчик учета воды истцом оставлено без удовлетворения, поскольку паспорт на счетчик 1978 года выпуска с указанием его межповерочного срока ответчиком не представлен, доказательств поверки счетчика у ответчика не имеется, возложенная на ответчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность  доказывания  исправности эксплуатируемого  в течение  30 лет счетчика ответчиком не исполнена.

В соответствии с актом обследования от 05.12.2008г. (л.д.31-32) присоединенной сети комиссия в составе:  от общества с ограниченной ответственностью "Брюховецкое водопроводное хозяйство" – мастера участка водоснабжения Федянина С.Ю., юриста Селезнева Н.И., начальника абонентского отдела Кононенко И.В., от общества с ограниченной ответственностью "Оптово-розничное торговое предприятие"  – директора Куриловой Н.П., а также при участии зам. главы Брюховецкого сельского поселения Брюховецкого района Сурмач В.Н., начальника ГУ 43-го ОГПС МЧС России по охране Брюховецкого района Краснодарского края Кузнецова Р.Г. установила, что в магазине № 337 по ул. Батарейной 62  общество пользовалось системой коммунального водоснабжения без надлежащего учета количества потребляемой воды в период с 25.08.2008г. по сегодняшний день из-за отсутствия пломбы на водомере. Причину обстоятельств, установленных письмом от 25.08.2008г. № 86 (отсутствие пломбы) абонент не сообщает. За время пользования системой коммунального хозяйства с неисправным прибором по истечении межповерочного срока, а также с нарушением целостности пломбы на средстве измерения,   моментом обнаружения которого установлено 25.08.2008г., и по сегодняшний день абонент потребленную им воду не оплачивал.

Актом  обследования от 05.12.2008г. также установлено, что новый водомер на дату обследования  в качестве измерительного прибора учета воды согласно рекомендаций, изложенных в письме от 24.11.2008г. № 282 из-за отсутствия поверки бывшего в эксплуатации счетчика, а также по основаниям пункта 42 Правил установлен 02.12.2008г., однако до настоящего времени не опломбирован и в эксплуатацию не введен.  Абоненту предписано в срок до 25.12.2008г. получить технические условия на присоединение и установить средство измерения количества потребляемой воды на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (в колодце на врезке в магистральную коммунальную сеть водопровода).

Из материалов дела следует и сторонами подтверждается, что предусмотренные актом обследования сети требования  абонентом выполнены 20.02.2009г., установлен водомер,  заводской номер 0802854294, опломбирован пломбой № 3155813, введен в эксплуатацию с нулевыми показаниями взамен счетчика ВСКМ 5/20, год выпуска 1978, показаниями 27777 куб., с номерным знаком 38579, выбитым заводом-изготовителем (акт  от 20.02.2009г., л.д.38, подтверждающее письмо ответчика от 08.05.2009г. № 13, л.д.133).

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено положение о том, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В связи с изложенным, оценив в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание, что в подписанном сторонами акте обследования от 05.12.2008г. представители истца и директор ответчика согласились, что моментом обнаружения нарушения режима водопотребления обществом следует считать дату – 25.08.2008г., водомер установлен, опломбирован и введен в эксплуатацию в установленном порядке 20.02.2009г., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что в период с 25.08.2008г. по 19.02.2009г. водопотребление им осуществлялось с исправным прибором учета, с соблюдением межповерочного срока, с соблюдением целостности пломб на счетчике.

Не принимая в качестве доказательства по делу акт обследования от 05.12.2008г., суд первой инстанции указал, что в акте отражены обстоятельства за период (с 25.08.2008г. по 05.12.2008г.), предшествующий дате составления акта. Вместе с тем, признание сторонами обстоятельств за предыдущий дате составления акта период не влечет недействительность указанного документа.

Довод истца о том, что моментом обнаружения