Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009 по делу n А53-14229/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А53-14229/2008

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-14229/2008-С5-44

24 июля 2009 г.15АП-3410/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, Л.А Захарова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: главный специалист –эксперт юридического отдела Мусаутова Э.Д. по доверенности №04-009477 от 20.07.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 28.11.2008г. по делу № А53-14229/2008-С5-44

принятое в составе судьи А.В. Парамоновой

по заявлению ООО "Миридиан"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Первомайскому району

г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным бездействия, уведомления о снятии с налогового учёта

УСТАНОВИЛ:

ООО «Миридиан» (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным бездействия ИФНС    России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее –инспекция, налоговый орган) в части невыдачи свидетельства о регистрации объектов налогообложения и о признании незаконным уведомления ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 648770 от 30.06.2008 о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО «Миридиан», зарегистрированного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский, 105/98.

Решением суда от 28.11.2008г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что игорные заведения, открытые и действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, то есть до 01.01.2007, вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009 вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных Законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком. Налоговый орган не вправе отказать в регистрации игорного оборудования (игровых автоматов) при обязательном соблюдении их количественного условия –не менее 50 автоматов. Налоговая инспекция документально не опровергла, что у общества по указанному адресу расположены     игровые     автоматы,     которые     признаются     объектами налогообложения, и заявлены к регистрации в установленном статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации порядке. Общество ведет предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, доказательства несоответствия признакам налогоплательщика, установленным статьями 19, 38, 365 и 366 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая инспекция не представила. Каких-либо ограничений по регистрации объектов налогообложения –игровых автоматов, в связи с их установкой и выбытием Закон № 244-ФЗ и статья 366 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат. Снятие с учета обособленного подразделения осуществляется в соответствии со статьей 84 НК РФ. Согласно абзаца 2 пункта 5 статьи 84 НК РФ в случае принятия организацией решения о прекращении деятельности через свое обособленное подразделение снятие с учета осуществляется налоговым органом по заявлению налогоплательщика в течение 14 дней со дня подачи такого заявления. Поскольку заявитель такого заявления не подавал‚ то снятие обособленного подразделения с налогового учета только лишь на основании не регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес не соответствует действующему законодательству.

Межрайонная ИФНС России №23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.09г. произведена процессуальная замена ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова –на –Дону в связи с реорганизацией на Межрайонную ИФНС России №23 по Ростовской области.

По мнению подателя жалобы, игорные заведения, открытые и действовавшие до вступления в силу ФЗ от 29.12.06г. №244-ФЗ, т.е. до 01.01.07г. вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.09г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу ФЗ №244-ФЗ от 29.12.2006г. возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком. Из представленных инспекцией в материалы дела доказательств усматривается, что деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Ростов –на –Дону, пер. Днепропетровский, 105/98 осуществляло ООО «Лавэнта», а не ООО «Миридиан». Следовательно, только организатор игр, коим в данном случае являлось ООО «Лавэнта», имевшее лицензию и осуществлявшее деятельность в данном игорном заведении до 01.01.07г. вправе продолжать в этом помещении деятельность до 30.06.09г. при условии приведения её в соответствии с требованиями ФЗ «О государственном регулировании». Только такой субъект признается с 01.01.07г. плательщиком налога на игорный бизнес, а не любое лицо, обратившееся с заявлением о регистрации игровых автоматов. ООО «Миридиан» не подтвердило возможность реорганизации ООО «Лавэнта» и её присоединения к ООО «Миридиан», следовательно право, приобретенное игорным заведением –обособленным подразделением ООО «Лавэнта» по адресу г. Ростов- на- Дону, пер. Днепропетровский, 105/98 продолжить до 30.06.09г. осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса никак не может перейти к ООО «Миридиан», и регистрация игровых автоматов ООО «Миридиан» по адресу: г. Ростов –на –Дону, пер. Днепропетровский, 105/98, является открытием нового игорного заведения, что противоречит ФЗ №244-ФЗ. Представление только расчета чистых активов, без подтверждения первичными документами суммы чистых активов, отраженных в расчете, не может являться выполнением положений п. 6 ст. 6 ФЗ №244-ФЗ, поскольку согласно письма №28360 от 29.08.08г. ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова –на –Дону, где состоит на учете ООО «Миридиан», данный налогоплательщик не подтвердил свое соответствие п. 6 ст. 6 и п. 10 ст. 16 Закона №244-ФЗ и не имеет право осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса.  ООО «Миридиан» не представило документов, подтверждающих стоимость чистых активов.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил обжалуемое решение отменить.

Представитель общества, извещенный надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, отзыв на жалобу не представил.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Миридиан» зарегистрировано и поставлено на налоговый учет по месту нахождения в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова –на –Дону 15.12.03г., согласно свидетельства о регистрации и постановке на налоговый учет №003271804, серии 61, юридический адрес предприятия г. Ростов –на- Дону, пр. Ленина, 44/13.

Общество с 26.05.2006 г. в связи с изменением юридического адреса: г. Ростов –на –Дону, пр. Буденовский, 5/26, поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, согласно свидетельства о постановке на налоговый учет № 0144356 61.

Общество на основании лицензии № 004401 от 24.05.2004 г. сроком действия до 24.05.2009 г. осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

Согласно приказа директора ООО «Миридиан» № 4 от 21.03.2008 г. на территории Первомайского района г. Ростова-на-Дону открыто обособленное подразделение ООО «Миридиан», расположенное по адресу г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.

.04.2008 г. ООО «Миридиан» подало в ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону заявление о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения на территории РФ.

.04.2008 г. ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону уведомлением № 638210 сообщила о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения на территории РФ.

.04.2008 г. общество направило в ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (о постановке на учет 50 игровых автоматов в игровом зале по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский, 105/98).

Налоговый орган 18.06.2008 г. письмом № 04/3-21171 сообщил заявителю, что заявление о регистрации игровых автоматов в количестве 50 штук по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский, 105/98 оставлено без исполнения как противоречащее требованиям Федерального Закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ». Также сообщено, что организаторы азартных игр вправе осуществлять деятельность до 30.06.2009 г. исключительно в игорных заведениях, открытых до 01.01.2007 г., при условии приведения своей деятельности в соответствие с требованиями Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 г. до 01.07.2007 г. Кроме того, налоговым органом заявителю указано, что согласно письма УФНС России по Ростовской области о рассмотрении запроса общества с ограниченной ответственностью «Миридиан» вправе зарегистрировать игровые автоматы по адресам пер. Днепровский 105/98, ул. Советская 44, ул. Б. Садовая 52-56 в случае присоединения в свой состав общества с ограниченной ответственностью «Лавэнта».

ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону 30.06.2008 г. направила заявителю уведомление № 648770 от 30.06.2008 г. о снятии с учета российской организации в налоговом органе на территории РФ. Основанием снятия с учета указано наличие сведений о прекращении деятельности (закрытии) обособленного полразделения.

Также письмом № 02/5-22750 от 01.07.2008 г. налоговый орган сообщил о снятии с налогового учета обособленного подразделения, находящегося по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский 105/98.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало бездействие налогового органа и уведомление в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что отказ в регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес не предусмотрен действующим законодательством. Нормами главы 29 НК РФ установлен заявительный (уведомительный) порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, предусматривающий, с одной стороны, обязанность налогоплательщика подать в налоговый заявление о регистрации объектов не позднее, чем за два рабочих дня до даты их установки, а с другой стороны, императивную обязанность налоговых органов в пятидневный срок выдать соответствующее свидетельство. Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и не относится к актам налогового законодательства.

Выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права. При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции не учёл следующего.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

В силу части 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Исходя из содержания части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным части 6 статьи 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2, 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 названного закона.

Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В силу положений главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ право организатора