Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2009 по делу n А32-27520/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-27520/2008

24 июня 2009 г.                                                                                     15АП-4684/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Смотровой Н.Н., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – ООО «Элакс» – представителя Овсиенко Н.В., доверенность от 10.06.2009 г. №137, адвоката Панефедова Ю.А., доверенность от 10.06.2009 г. №138,

от государственного органа – Управления ФНС России по Краснодарскому краю – представителей Кармаза Н.А., доверенность от 21.01.2009 г. №06-06/01090, Тищенко Л.В., доверенность от 10.02.2009 г. №06-06/03189, Щербина В.А., доверенность от 16.01.2009 г. №06-06/520,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФНС России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31 марта 2009 года по делу № А32-27520/2008,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Элакс»

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 01.12.2008 г. №16-53/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Элакс» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 01.12.2008г. №16-53/35 в части: 1) доначисления недоимки в сумме 4 382 524 рублей, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 1 868 328 рублей, по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 1 943 897 рублей, по единому социальному налогу (далее – ЕСН) в сумме 12 333 рубля, по налогу на имущество в сумме 11 894 рубля, по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 546 072 рубля; 2) начисления пени в сумме 1 352 839 рублей, в том числе: по НДС в сумме 508 502 рубля, по налогу на прибыль в сумме 631 555руб., по ЕСН в сумме 2041 рубль, НДФЛ в сумме 207 635 руб., по налогу на имущество в сумме 3 106 рублей; 3) привлечения к налоговой ответственности в виде уплаты штрафа в размере 511 904 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), статье 123 НК РФ, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 373666 рублей, по НДС в сумме 58675 рублей, по налогу на имущество в сумме 2397 рублей, по ЕСН в сумме 2031 рубль, по НДФЛ в сумме 75135 рублей.

Решением суда от 31.03.2009г. по делу №А32-27520/2008 заявленные требования удовлетворены в части признания решения управления от 01.12.2008 г. №16-53/35 недействительным в части: доначисления к уплате недоимки в сумме 4212128 рублей, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 1868328 рублей, по НДС в сумме 1943897 рублей, по ЕСН в сумме 12333 рубля, по налогу на имущество в сумме 11894 рубля, по НДФЛ в сумме 375676 рублей; начисления пени в сумме 1259390 рублей, в том числе, по НДС в сумме 508502 рубля, по налогу на прибыль в сумме 631555 рублей, по ЕСН в сумме 2041 рубль, по НДФЛ в  сумме 114186 рублей, по налогу на имущество в сумме 3106 рублей; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 511904 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Суд установил, что в проверяемом периоде общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) при продаже товаров физическим лицам за наличный расчет. Налоговым органом необоснованно начислены обществу налог на прибыль и НДС с части выручки по товарам, реализованным покупателям-физическим лицам в кредит. В части доначисления НДФЛ суд установил, что суммы, полученные директором общества по расходным кассовым ордерам, не являются его доходом и не могут быть включены в налоговую базу по НДФЛ. Кроме того, суд пришел к выводу, что итоговые суммы по расходным кассовым ордерам, включенные в налогооблагаемую базу по подотчетному лицу Лукашевичу А.С., завышены на 2929280 рублей, тогда как по расчету управления налогооблагаемая база занижена на 2889386 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 31.03.2009г. отменить в части удовлетворения требований общества, ссылаясь на то, что налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и налогу на прибыль по операциям с поставщиками. Относительно правомерности доначисление НДФЛ, управление ссылается на непредставление обществом документов, подтверждающих выдачу Лукашевичу А.С. денежных средств для осуществления закупки товара, работ, услуг или для произведения иных расходов в интересах общества, а также доказательства наличия у Лукашевича А.С. обязанности возвратить обществу полученные денежные средства.

В отзыве и дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу общество просило отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в отзыве и дополнениях на апелляционную жалобу.

В судебном заседании был объявлен перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда от 31.03.2009 г. подлежит изменению по следующим основаниям.

На основании Решения заместителя руководителя Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 26.11.2007г.№84 с дополнениями, внесенными решениями от 17.12.2007г. №87, от 13.03.2008г. №1 ,от 03.07.2008г. №6 , от 18.07.2008г. №9 проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, полноты и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей в бюджет за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., по НДФЛ, НДС с 01.01.2004г. по 31.05.2006г.

По результатам проведенной проверки заинтересованным лицом составлен акт выездной налоговой проверки заявителя от 25.09.2008г. №16-37/28 и по результатам рассмотрения возражений заявителя на акт проверки вынесено решение от 01.12.2008г. №16-53/35, которым заявителю доначислены налог на прибыль в сумме 1 868 328 руб., НДС в сумме 1 943 897 руб., ЕСН в сумме 12 333 руб., ЕНВД в сумме 61 512 руб., налог на имущество в сумме 11 894 руб., НДФЛ в сумме 546072 руб., штрафы за неполную уплату налогов по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 441 868 руб., по ст.123 Налогового Кодекса РФ в сумме 75 135 руб., пени в сумме 1 367 477 руб.

В проверяемый период общество реализовывало товары (компьютерную технику и оргтехнику) через магазины физическим лицам за наличный и безналичный расчет. Оплата за безналичный расчет осуществлялась физическими лицами по предоставляемым ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» и АКБ «Банк Инвестиций и Сбережений» кредитам на основании заключенных обществом с указанными кредитными организациями договоров о сотрудничестве №0513/09 от 08.04.2004 г. и №ПК-Т-131-04 от 29.04.2004 г.

В части выручки, полученной от реализации товаров за наличный расчет, общество применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, применяя подпункт 4 пункта 2 статьи 346.2 НК РФ «розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв. м.». Вопрос о площади торгового зала в здании, расположенном по ул. Аэродромная, 21 в г. Краснодар, не является спорным, в своем решение управление согласилось с доводами налогоплательщика о необоснованности перевода деятельности магазина по ул. Аэродромной, 21 с системы налогообложения в виде ЕНВД на общеустановленную систему налогообложения.

В части выручки, полученной от реализации товаров по кредиту, обществом применяло общую систему налогообложения. Товар приобретался покупателями по договорам кредитования для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью. Данный факт не опровергается налоговой инспекцией. При этом в платежно-расчетных документах общество не выделяло отдельной строкой начисленный НДС от реализации товара, проданного в кредит, однако включало его в стоимость проданного товара, отражая в бухгалтерском и налоговом учете, что подтверждается приложением №5 к положению об учетной политике общества, налоговыми декларациями по НДС, журналом бухгалтерских проводок и иными представленными в материалы дела документами. В связи с этим НДС по операциям с поставщиками («входной» НДС) общество делило пропорционально выручке, полученной от реализации товаров за наличный расчет и от реализации товаров в кредит. При этом общество уменьшало исчисленный им НДС к уплате на суммы «входного» НДС, рассчитанные пропорционально выручке, полученной от реализации товаров в кредит.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и сторонами не оспариваются.

По мнению налоговой инспекции, осуществляемая обществом в 2005 году продажа товаров в кредит по безналичному расчету, свидетельствует об осуществлении оптовой торговли и не подпадает под действие системы налогообложения в виде ЕНВД. В связи с этим, учитывая, что часть поставщиков товаров обладает признаками недобросовестности, сделки с рядом контрагентов носят притворный характер, факт поставки товаров обществом не подтвержден, управление не приняло соответствующие расходы общества по налогу на прибыль и суммы вычета по НДС в пропорции, приходящейся на деятельность, по которой организация не имеет права применять ЕНВД.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) в отношении розничной торговли применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом в силу требований статьи 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ) под розничной торговлей для целей налогообложения по ЕНВД понималась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция статьи 346.27 НК РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

С учетом данных изменений, принимая во внимание определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О, письмо Минфина России от 15.09.2005 N 03-11-02/37, в котором указано на возможность в связи с вышеизложенным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы, в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, у общества отсутствовала обязанность по уплате НДС, налога на прибыль, ЕСН в связи с осуществлением розничной торговли, облагаемой ЕНВД. Кроме этого, продажа товара физическим лицам с использованием кредитных договоров относится к розничной торговле и облагается ЕНВД.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, сумма налога (НДС), подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

В настоящем случае общество при реализации физическим лицам товаров в кредит НДС не выделяло, однако включало его в стоимость реализуемых товаров, что им не оспаривается. В дальнейшем обществом самостоятельно исчисляло НДС к уплате, уменьшая его на «входной» НДС, уплаченный поставщикам в стоимости приобретенных товаров и рассчитанный с учетом доли выручки, полученной от реализации товаров по безналичному расчету. Данные обстоятельства не оспариваются участвующим в деле лицами и подтверждаются анализом счетов, выписками из журнала проводок, учетной политикой общества. В 2005 году общество самостоятельно подавало налоговые декларации и уплачивало НДС.

В силу статьи 168 НК РФ налогоплательщики при обычной системе налогообложения обязаны включать в цену реализуемых товаров (работ, услуг) НДС.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что НДС исчислялся обществом с выручки, полученной от реализации по основному виду деятельности, а прибыль общества формировалась после уплаты налога.

При таких обстоятельствах у общества отсутствовали основания для уменьшения налога на добавленную стоимость, исчисленного по виду деятельности – реализация населению товаров за безналичный расчет.

В силу положений НК РФ налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, то есть входит в стоимость товара (услуг) и уплачивается покупателями в составе этой цены, а продавец только перечисляет в бюджет удержанную у покупателя сумму налога. В связи с этим общество обязано уплатить в бюджет суммы НДС, полученные от покупателей товаров (физических лиц), поскольку иное приведет к неосновательному обогащению общества. Кроме того, общество не представило суду доказательств возврата необоснованно полученного НДС потребителям услуг.

Довод налогоплательщика о том, что НДС им фактически уплачивался в бюджет, не является доказательством обоснованного применения вычетов по НДС, поскольку из представленных пояснений, журнала проводок, налоговых деклараций за 2005 год следует, что заявленные обществом к уплате в бюджет суммы НДС уменьшены на суммы налоговых вычетов, неправомерно примененных обществом.

В соответствии с