Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2009 по делу n А53-23109/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23109/2008

01 июня 2009 г.                                                                                   15АП-2631/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Кравченко И.Н. по доверенности от 27.05.2009 г.; Лебедева А.А. по доверенности от 23.03.2009 г.;

от заинтересованного лица: Тоболева Е.С. по доверенности от 29.04.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дорспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2009 г. по делу № А53-23109/2008

по заявлению ОАО  "Дорспецстрой"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Дорспецстрой» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону (далее – инспекция) о признании незаконным решения ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону № 9657/2426/405 от 12.11.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 24.02.2009 г. признано незаконным решение ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону № 9657/2426/405 от 12.11.2008 г. в части привлечения ОАО «Дорспецстрой» к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 668097 рублей, а также доначисления 170 рублей НДС и соответствующей пени, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

 Решение мотивировано тем, что, исследовав в совокупности и взаимосвязи все обстоятельства, связанные с  влиянием     взаимозависимости     контрагентов     и согласованности их действий на возможность использования обществом схемы расчетов с целью перераспределения налогового бремени между участниками сделок и уклонения от исполнения своих налоговых обязательств, суд пришел к выводу о получении необоснованной налоговой выгоды. У общества не было оснований для применения налоговых вычетов по НДС в соответствии с п. 9 ст. 2 Федерального Закона от 22.07.2005 № 119 –ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства о налогах и сборах».

ОАО "Дорспецстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило отменить решение, удовлетворить требования в полном объеме.

Податель жалобы полагает, что выводы суда противоречат п. 8, 9 ст. 2 ФЗ №119-ФЗ от 22.07.2005 года. Взаимозависимость с ОАО «Руда» не влияет на право общества на налоговый вычет. Ликвидация контрагентов общества правового значения не имеет. Срок исковой давности ни по одному из вексельных обязательств не истек.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество просит отменить решение в  части отказа в удовлетворении требований, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании Межрайонная ИФНС России № 25 по Ростовской области заявила ходатайство произвести процессуальное правопреемство ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростову-на-Дону на Межрайонную ИФНС России № 25 по Ростовской области. Ходатайство мотивировано реорганизацией в форме слияния ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону и ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону и созданием Межрайонной ИФНС № 25 по Ростовской области.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 48 АПК РФ, суд считает заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону проведена камеральная налоговая проверка представленной в налоговый орган 21.04.2008 г. налоговой декларации ОАО «Дорспецстрой» по НДС за 1 квартал 2008 г., по итогам которой инспекцией составлен Акт № 5674 от 28.08.2008 г., зафиксировавший, в том числе, неуплату обществом НДС за 1 квартал 2008 г. в размере 3 872 345 рублей в результате неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по неоплаченному налогоплательщиком имуществу.

По итогам рассмотрения указанного акта и иных материалов проведенной проверки, в том числе возражений налогоплательщика по акту проверки, а также материалов       дополнительных      мероприятий      налогового       контроля,       исполняющим обязанности начальника налогового органа 12.11.2008 г. принято решение № 9657/2426/405 о доначислении ОАО «Дорспецстрой» 3 872 345 рублей НДС, в соответствии со статьей 75 НК РФ 265 770,23 рублей пени, а также о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде взыскания штрафа в размере 768 097,98 рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Основанием для отказа в налоговом вычете в 1 квартале 2008 г.  по контрагентам: OOО «Орион-Р», ЗАО «Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна», МУП ПО «Водоканал», ЗАО «Спецстрой», ОАО «Ростовспецстрой», ООО «Маркет-Р», ОАО «Руда» послужили следующие обстоятельства.

По OOО «Орион-Р» за период 2002-2003 г.г. у общества возникла кредиторская задолженность за предоставление ОАО «Дорспецстрой» услуг по изучению рынка и приобретению продукции, за поставку ОАО «Дорспецстрой» щебня и других строительных материалов, по которой предъявлен НДС к вычету в 1 квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

№ 2931 от 14.11.2002 г. на сумму 77 888,83 руб., в том числе НДС 12 981,47 руб.;

№ 2928 от 07.11.2002 г. на сумму 27 928,08 руб., в том числе НДС 4 654,68 руб.;

№ 2929 от 12.11.2002 г. на сумму 501 081,58 руб., в том числе НДС 83513,60 руб.;

№ 2930 от 14.11.2002 г. на сумму 364137,14 руб., в том числе НДС 60689,52 руб.;

№ 2932 от 20.11.2002 г. на сумму 97 000,85 руб., в том числе НДС 16 166,81 руб.;

№ 2933 от 29.11.2002 г. на сумму 1963,58 руб., в том числе НДС 327,26 руб.;

№ 2924 от 30.11.2002 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

№ 2936 от 30.11.2002 г. на сумму 67624,40 руб., в том числе НДС 11271,40 руб.;

№ 2934 от 30.11.2002 г. на сумму 77 868,12 руб., в том числе НДС 12 978,02 руб.;

№ 2935 от 30.11.2002 г. на сумму 48 307,99 руб., в том числе НДС 8 051,33 руб.;

№ 2959 от 01.12.2002 г. на сумму 205 408,7 руб., в том числе НДС 34 234,78 руб.;

№ 2939 от 30.12.2002 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

№2960 от 30.12.2002 г. на сумму 5 993,4 руб., в том числе НДС 9998,90 руб.;

№8 от 31.01.2003 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

№20 от 28.02.2003 г. на сумму 133474,32 руб., в том числе НДС 22245,72 руб.;

№21 от 28.02.2003 г. на сумму 99453,96 руб., в том числе НДС 16575,66 руб.;

№18 от 28.02.2008 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

№23 от 31.03.2003 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

№31 от 25.03.2003 г. на сумму 463347,60 руб., в том числе НДС 77224,60 руб.;

№32 от 31.03.2003 г. на сумму 12566,4 руб., в том числе НДС 2094,40 руб.

итого на общую сумму 2 172 473,29 руб., в том числе НДС 370 513 руб.

В июне 2002 года между ОАО «Дорспецстрой» и ООО «Орион-Р» был заключен агентский договор №01/06 от 01.06.2002 года, в соответствии с которым ООО «Орион-Р» (Агент) обязуется совершить от своего имени, но за счет   «Принципала» юридические и иные     действия    по    изучению     рынка     и    приобретению  продукции,  а    ОАО «Дорспецстрой» («Принципал») обязуется уплатить «Агенту» вознаграждение за оказываемые услуги.

В апреле 2003 года ОАО «Дорспецстрой» и ООО «ЛАЙМ» заключают договор № 28/04/03 от 28 апреля 2003 года купли-продажи простых беспроцентных векселей ОАО «Руда» (ИНН 6134000290, РО, Тацинский район, пос. Жирное, ул. Советская, 32) на общую сумму 3 654 374 рубля 51 копейка, передача векселей подтверждается Актом приема - передачи векселей от 28.04.2003 года.

В счет возмещения расходов ООО «Орион-Р» по исполнению агентского договора № 01/06 от 01.06.2002 г. в сумме 3 654 374 рубля 51 копейка, ОАО «Дорспецстрой» передало, а ООО «Орион-Р» приняло простые беспроцентные векселя ОАО «Руда», сроком платежа - «по предъявлении», на общую сумму 3 654 374 рубля 51 копейка, что подтверждается Актом приема-передачи векселя от 29 апреля 2003 года.

Таким образом, ОАО «Дорспецстрой» оплатило за услуги по изучению рынка и приобретению продукции за поставку ОАО «Дорспецстрой» щебня и других строительных материалов векселями третьего лица.

В октябре 2004 года ОАО «Дорспецстрой» во исполнение своих обязательств перед ООО «ЛАЙМ» по договору № 28/04/03 от 28 апреля 2003 года в сумме 2 189 100 рублей 97 копеек выдает простые векселя ОАО «Дорспецстрой», со сроком платежа - «по предъявлении», что подтверждается Актом приема-передачи векселей от 01 октября 2004 года, которым обязательства ОАО «Дорспецстрой» перед ООО «ЛАЙМ» по договору № 28/04/03 от 28 апреля 2003 года   в сумме 2 189 100 рублей 97 копеек были прекращены.

Посчитав, что собственные векселя ОАО «Дорспецстрой» предъявлены к оплате не были, а на 01.01.2008 г. кредиторская задолженность общества перед ООО «ЛАЙМ» в сумме 2189100,97 руб. не списана, обществом примененны налоговые вычеты по данному эпизоду в 1 квартале 2008 г.

Согласно сведениям ФНС России OOО «Орион-Р» было ликвидировано 07.12.2004 г.(л.д.14 т.7), ООО «Лайм» - 16.12.2005 г.

В 2003 году возникла кредиторская задолженность за приобретенную ОАО «Дорспецстрой» у ЗАО  «Орловская       дорожно-строительная      передвижная механизированная колонна» строительную технику и транспортные средства, по которой предъявлен вычет по НДС в 1 квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

№149 от 01.07.2003 г. на сумму 1800 руб., в том числе НДС 300 руб.;

№150 от 01.07.2003 г. на сумму 2774700 руб., в том числе НДС 462450 руб.;

№ 149 от 01.07.2003 г. на сумму 407780 руб., в том числе НДС 67 963,33 руб.;

№ 151 от 01.07.2003 г. на сумму 799000 руб. в том числе НДС 133166,67 руб.;

№ 158 от 18.09.2003 г. на сумму 250000 руб., в том числе НДС 41 666,67 руб.

итого на общую сумму 4 233 280 руб., в том числе НДС 705 547 руб.

В июле-августе 2003 года ОАО «Дорспецстрой» приобрело в собственность у ЗАО «Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна» основные средства на общую сумму 4 233 280 рублей; в том числе НДС 20% - 705 546,67 руб., согласно Договору купли-продажи № 01/07/ОБ от 01.07.2003 года на сумму 409 580 рублей, в том числе НДС 20% - 68 263,33 руб., согласно Договору купли-продажи № 01/07/ДТ от 01.07.2003 года на сумму 2 774 700 рублей, в том числе НДС20% - 462 450 руб., согласно Договору купли-продажи № 11/07/ТС от 01.07.2003 года на сумму 799 000 рублей, в том числе НДС 20% - 133 166,67 руб., согласно Договору купли-продажи № 11/08 от 11.08.2003 года на сумму 150 000 рублей, в том числе НДС 20% - 41 666,67 руб.

В соответствии с вышеуказанными договорами Покупатель обязался оплатить на условиях последующей оплаты, кроме того, по соглашению сторон возможна оплата товаром, векселями, а также в иной форме, предусмотренной действующим законодательством РФ.

В свою очередь, ЗАО «Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна» в июле 2003 года приобрело в собственность у ООО «Южный фондовый дом» имущество на сумму 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% -833 321,67 руб., что подтверждается Договором № 01/07 от 01.07.2003 года, Актом приема - передачи от 01.07.2003 года, товарной накладной №33-2 от 01.07 2003 года.

Право собственности у ЗАО «Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна» возникло с момента передачи имущества, оплата должна быть произведена в течение 90 дней с момента передачи имущества, по соглашению сторон возможна оплата поставкой товаров, бартер, взаимозачетами,