Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 по делу n А53-19518/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-19518/2008

29 мая 2009 г.                                                                                      15АП-1681/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей С.В. Ехлаковой, Ю.И. Барановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Шевченко Натальи Анатольевны: Кулешова Елена Анатольевна, паспорт, по доверенности от 1 июня 2008 года

от общества с ограниченной ответственностью «ВОЛМА-Маркетинг»: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шевченко Натальи Анатольевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19 января 2009 года по делу № А53-19518/2008

по иску индивидуального предпринимателя  Шевченко Натальи Анатольевны

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-Маркетинг"

о взыскании 151 510 руб. 25 коп.,

принятое в составе судьи Грищенкова С.М.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель  Шевченко Наталья Анатольевна (далее – ИП Шевченко Н.А., истец, исполнитель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВОЛМА-Маркетинг" (далее – ООО «ВОЛМА-Маркетинг», ответчик, заказчик) о взыскании 151 510 рублей 25 коп., в том числе 99 000 руб.00 коп. – задолженность, 52 510 руб. 25 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами. Определением суда от 4 декабря 2008 года с согласия истца была произведена замена ответчика ООО «Гипсотон-маркетинг» на надлежащего – ООО «ВОЛМА-Маркетинг».

Решением суда от 19 января  2009 года в иске отказано. Решение мотивировано тем, что ответчиком не доказано оказание в спорном периоде рекламных услуг по договору № 04 от 18 апреля 2006 года. суд не принял в качестев надлежащих доказательств копии актов № 00002 от 31.01.07г. № 00003 от 28.02.2007г., №00005 от 31.03.07г., №00008 от 30.04.2007г., № 000015 от 31.07.07г.,№ 000016 от 31.08.07г.,№000011 от 31.05.07г., №000013 от 30.06.07г., № 000017 от 30.09.07г., № 000018 от 31.10.07г., №000019 от 30.11.07г. и счетов № 2 от 20.01.07г.,№ 3 от 06.02.07г.,№ 5 от 01.03.07г.,№ 11 от 15.05.07г.,№ 13 от 06.06.07г.,№ 8 от 05.04.07г.,№ 16 от 02.08.07г.,№ 15 от 06.07.07г.,№ 18 от 01.10.07г.,№ 17 от 05.09.07г.,№ 19 от 07.11.07г., так как они не подписаны ответчиком. Гарантийное письмо ответчика от 31.10.2007г. также оценено как ненадлежащее доказательство предъявления истцом в адрес ответчика указанных актов выполненных работ, являющихся первичными по отношению к счетам на оплату, так как именно ими подтверждается факт и объем выполненных работ.

ИП Шевченко Н.А. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просила исковые требования удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ВОЛМА – Маркетинг» выражает несогласие с доводами апелляционной жалобы, просит жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Ответчик, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, просил рассмотреть дело без его участия.

В соответствии с частью 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны вправе известить арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие. В соответствии с частью 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании 14 мая 2009 года был объявлен перерыв до 9 часов 00 минут 18 мая 2009 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено без участия сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 апреля 2006 года между ИП Шевченко Н.А. как исполнителем и ООО «Гипсотон-маркетинг» (в дальнейшем переименовано в ООО «ВОЛМА-Маркетинг») как заказчиком был заключен договор № 04 возмездного оказания услуг (далее – договор № 04), предметом которого, как следует из пункта 1.1, является выполнение исполнителем по заданию заказчика комплекса работ и услуг по размещению рекламной информации заказчика на рекламных объектах в г.Батайск.

В соответствии с пунктом 1.2 указанного договора каждый заказ на размещение рекламной информации, выполняемый исполнителем, состоит из согласованных сторонами адресных программ размещения рекламной информации на носителях наружной рекламы (Приложения), в которых указывается: тип рекламоносителя, его формат, адрес расположения, срок размещения и общая цена размещения рекламной информации.

18 апреля 2006 года сторонами подписано приложение № 1 к договору № 04, в котором определены место размещения рекламного изображения, адрес – г.Батайск, ул. .Энгельса (завод ТИМ), формат 6х3, стоимость 9 000 руб. в месяц, период демонстрации рекламы с 1 мая 2006 года – неограниченно.

По своей правовой природе договор № 04 от 18 апреля 2006 года является смешанным договором, включающим в себя элементы договоров подряда (работы по размещению рекламной информации, в которые включаются подготовительный ремонт и размещение носителя рекламы – пункты 2.4, 3.1.1 договора) и возмездного оказания услуг (техническое обслуживание рекламоносителя, поддержание рекламной информации в удовлетворительном виде – пункты 2.4, 3.1.2 договора.).

Соответственно, на возникшие из договора № 04 отношения сторон в части подрядного элемента распространяются нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, на отношения в части возмездного оказания услуг – нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом в соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 – 729 Кодекса) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Материалами дела подтверждается, что во исполнение договора № 04 истцом в мае 2006 года была размещена рекламная конструкция в соответствии с условиями, определенными в приложении № 1 к договору. В период с мая 2007 года по декабрь 2006 года сторонами ежемесячно подписывались акты об оказании услуг по размещению щита в г.Батайске, ул. Энгельса-ТИМ, на основании которых истец выставлял ответчику счета, которые были оплачены.

Начиная с 1 января 2007 года ответчиком акты не подписывались, счета не оплачивались, вследствие чего истец 30 ноября 2007 года демонтировал рекламную информацию заказчика.

Поскольку услуги по размещению рекламной информации за период с 1 января 2007 года по 30 ноября 2007 года ответчиком не оплачены, истец обратился в суд с иском по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 4.2 договора № 04 оплата услуг производится заказчиком ежемесячно на основании выставляемого исполнителем счета по соответствующему приложению к договору. Счет на оплату может быть передан заказчику по факсу с обязательным последующим предоставлением оригинала. Оплата производится не позднее 5-ти календарных дней до начала периода размещения рекламы банковским переводом на расчетный счет исполнителя.

В приложении № 1 к договору № 04, срок оказания услуги по размещению и демонстрации рекламного изображения заказчика по адресу: Ул.Энгельса (завод ТИМ) определен как «01.05.2006 г. – неограниченно». Данное условие о сроке соответствует пункту 9.4 договора № 04, в соответствии с которым договор является длительным (без обозначения конечной даты рекламной кампании) и может быть расторгнут при письменном мотивированном отказе заказчика, предоставленном исполнителю не позднее, чем за один месяц до начала следующего этапа рекламной компании. Из этого следует, что стороны, определив момент возникновения правоотношений, предметом которых является размещение и демонстрация рекламного изображения на указанных в приложении  № 1 условиях конкретной датой – 1 мая 2006 года, обусловили прекращение этих правоотношений соответствующим волеизъявлением заказчика, полученного исполнителем.

Из статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрен договором. В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Поскольку предусмотренный пунктом 9.4 договора правовой механизм расторжения договора № 04 основан на письменном отказе заказчика, предоставленном исполнителю, постольку моментом расторжения договора при осуществлении заказчиком права на отказ является момент получения заказчиком соответствующего пункту 9.4 договора уведомления исполнителя об отказе от договора.

Приведенный в отзыве на исковое заявление довод ответчика о том, что о расторжении договора истцу было сообщено посредством электронной почты, апелляционным судом отклоняется, поскольку форма сообщения электронной почты может быть признана письменной формой только в случаях, когда она позволяет достоверно установить, что сообщение исходит от указанного в нем лица. Из смысла пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что письменная форма считается соблюденной при условии составления документа, выражающего ее содержание и подписанного уполномоченным лицом. В случае совершения документа в электронной форме функцию собственной подписи выполняет электронная цифровая подпись, которая в силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении установленных в указанном пункте условий, соблюдение которых обеспечивает идентификацию совершившего электронную цифровую подпись лица и защиту содержания электронного документа от искажения. Ответчиком доказательств соблюдения указанных условий при сообщении истцу об отказе от договора посредством электронной почты не представлено, равно как не представлено доказательств направления и получения соответствующего уведомления исполнителем.

Кроме того, по смыслу пункта 2 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимость использования в отношениях сторон электронных сообщений, признаваемых совершенными в письменной форме при условии наличия электронной цифровой подписи, может быть предусмотрена в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Договором № 04 допустимость сообщений электронной почты не предусмотрена; предусмотренные Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи» условия, при которых электронное сообщение признается электронным документом, а, соответственно, приравнивается к письменной форме (наличие электронной цифровой подписи), ответчиком не соблюдены.

В силу сказанного суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт уведомления истца ответчиком об отказе от договора в порядке, предусмотренном пунктом 9.4 договора № 04 и действующим законодательством.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства отказа исполнителя от договора № 04, постольку в спорный период – с 1 января 2007 года по 30 ноября 2007 года правоотношения сторон из спорного договора, в рамках которых исполнитель обязан оказывать заказчику определенную договором рекламную услуги, а заказчик – принимать ее и оплачивать, существовали.

В соответствии с пунктом 5.1 договора № 04 сдача-приемка работ и услуг по договору и его неотъемлемым частям должна производиться на основании актов приема-передачи, которые составляются на каждую адресную программу.

Истцом в доказательство оказанных услуг в спорном периоде представлены копии актов № 00002 от 31 января 2007 года, № 00003 от 28 февраля 2007 года, № 00005 от 31 марта 2007 года, №00008 от 30 апреля 2007 года, № 000015 от 31 июля 2007 года, № 000016 от 31 августа 2007 года, № 000011 от 31 мая 2007 года, № 000013 от 30 июня 2007 года, № 000017 от 30 сентября 2007 года, № 000018 от 31 октября 2007 года, № 000019 от 30 ноября 2007 года. Истцом также представлены копии счетов на оплату услуг по размещению щита по указанному адресу, выставленных на основании указанных актов (л.д. 18-23).

Суд первой инстанции счел указанные акты и счета ненадлежащими доказательствами факта оказания услуг в спорный период, поскольку они не подписаны ответчиком.

Между тем, акт приемки услуг не является единственным допустимым доказательством факта оказания услуг. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Действующее законодательство не содержит запрета использования иных, нежели акт приемки оказанных услуг, доказательств в случае спора о факте оказания и их объеме.

Отсутствие подписанных ответчиком актов приемки рекламных услуг само по себе не свидетельствует о том, что данные услуги не предоставлялись, в случае, если данное обстоятельство подтверждается иными