Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 по делу n А32-34318/2014. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-34318/2014

05 декабря 2015 года                                                                         15АП-6027/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ломидзе О.Г.,

судей О.Г. Авдониной, А.А. Попова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А., при участии: представителя истца Школьного Игоря Алексеевича по доверенности от 01.08.2014, представителя ответчика Безбородова Валерия Валерьевича по доверенности от 18.09.2015, представителя третьего лица Школьного Игоря Алексеевича по доверенности от 01.04.2014, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Группа компаний «Энерготехмонтаж» и общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черноморский» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.03.2015 по делу № А32-34318/2014 (судья Баганина С.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоКомплекс» к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черноморский» при участии третьего лица - закрытого акционерного общества «Группа компаний «Энерготехмонтаж» о взыскании,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоКомплекс» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Черноморский» (далее – ответчик) о взыскании 30 740 466,88 руб. (с учетом уточнения, принятого определением суда от 24.12.2014) долга по договору генерального подряда № 11/К-С от 25.11.2010 (оплата процентов по кредитам).

Исковые требования основаны на нормах статей 382, 310, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неисполнением ответчиком обязательства по оплате процентов по кредитам, включенных в договорную цену за выполненные по договору подряда работы, право требования оплаты которых перешло к истцу от третьего лица на основании договора цессии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Группа компаний «Энерготехмонтаж».

В отзыве на иск ответчик исковым требованиям возражал.

Решением арбитражного суда от 03.03.2015 иск удовлетворен в полном объёме, с ответчика в пользу истца взыскано 30 740 466,88 руб. долга, в доход федерального бюджета взыскана госпошлина. Суд констатировал возникновение у ответчика обязательства платежа указанной истцом суммы, неисправность ответчика как заказчика по договору подряда в части исполнения обязанности по оплате.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в иске отказать. Апелляционная жалоба ответчика мотивирована следующими доводами:

- договор в части процентов по кредиту не является заключенным, отсутствуют существенные условия кредитного договора;

- истцом не доказано, судом не установлено, что заемные денежные средства использованы третьим лицом для выполнения работ по строительству шестнадцатиэтажного многоквартирного жилого дома по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, Лазаревский район, ул.Одоевского, 87 в соответствии с договором генерального подряда от 25.11.2010 № 11/К-С;

- судом не учтено, что у ответчика имеются возражения по объему, стоимости и качеству выполненных третьим лицом работ по строительству многоквартирного жилого дома, не учтено наличие спора по делу №А32-39088/2014;

- в договоре не согласован порядок оплаты процентов по кредиту, основания к оплате процентов отсутствуют, объект строительства не подготовлен к сдаче в эксплуатацию.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указал на то, что жилой дом введен в эксплуатацию, ответчик уведомил участников долевого строительства о полной строительной готовности объекта долевого строительства еще в январе 2014 года.

Не согласившись с принятым судебным актом, третье лицо также обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, полагает, что судом при возобновлении производства по делу были допущены процессуальные нарушения, отсутствуют доказательства надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания на 24.02.2015.

Впоследствии от третьего лица поступил отказ от апелляционной жалобы.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал ходатайство об отказе от жалобы.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной финансово-экономической (аудиторской) экспертизы.

Истцом заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

По ходатайству истца судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено Нам Марине Владимировне – эксперту общества с ограниченной ответственностью «СтройНадзор».

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какова стоимость работ, фактически выполненных третьим лицом (ЗАО «ГК «ЭТМ»») в целом по договору генерального подряда №11/К-С от 25.11.2010 (с надлежащим качеством)?

2. Какова стоимость работ, фактически выполненных третьим лицом (ЗАО «ГК «ЭТМ»») по каждому виду работ, предусмотренных договором генерального подряда №11/К-С от 25.11.2010 ?

3. Имеются ли на объекте невыполненные работы, предусмотренные договором генерального подряда №11/К-С от 25.11.2010? Если да, то какова их стоимость?

4. Привело ли к ухудшению качества 16-ти этажного многоквартирного жилого дома покрытие эксплуатируемой кровли керамической плиткой вместо атмосферостойкого керамогранита? Если да, то какова стоимость замены керамической плитки на атмосферостойкий керамогранит?

Производство по делу приостанавливалось на срок проведения экспертизы.

В связи с поступлением в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель истца и третьего лица удовлетворению ходатайств возражал, просил оставить без изменения решения суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении ходатайств о назначении экспертиз надлежит отказать, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Следует из дела, установлено судом, что между ответчиком (заказчиком) и третьим лицом (генподрядчиком) был заключен договор подряда №11/К-С от 25.11.2010.  Генподрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта – 16-ти этажного многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи Лазаревский район ул.Одоевского, д. 87, в объеме , предусмотренном проектом, и в сроки, указанные в договоре и дополнительных соглашениях к договору, за свой риск, своими силами и средствами. Заказчик обязался принять и оплатить генподрядчику выполненные работы в порядке и сроки, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Как указывает истец и не отрицает ответчик, сторонами согласован срок выполнения работ до 30.09.2013 (дополнительное соглашение №5 от 28.06.2013).

Цена работ установлена пунктом 3.1 договора согласно сводному сметному расчету (приложение №2) в размере 803 840 139 рублей.

В пункте 3.2 договора стороны согласовали, что в цену договора включена стоимость всех затрат генподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе:

- стоимость всех работ согласно проектной документации (в том числе работы по освобождению площадки от объектов недвижимости, подлежащим сносу, выносу инженерных коммуникаций);

- стоимость сетей, в т.ч. внутриплощадочных и внешних сетей и коммуникаций (включая оплату за лимиты на подключение);

- стоимость приобретения, поставки и монтажа, необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов;

- затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную пату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

- таможенное оформление, в т.ч. уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз строительных материалов и оборудования на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления;

- транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых генподрядчиком и привлекаемыми им субподрядчиками;

- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения настоящего договора;

- стоимость понесенных генподрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др);

- другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до сдачи объекта.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в качестве других затрат генподрядчика согласно сметному расчету стороны включили в цену работ по объекту стоимость процентов по кредиту в размере 34 701 319 рублей – л.д. 34 том 1.

В рамках настоящего спора к ответчику как заказчику заявлены требования о взыскании части согласованной контрактом цены, соответствующей подлежащей возмещению генподрядчику стоимости процентов по кредитам.

Требования генподрядчика в данной части (34 701 319 рублей) уступлены третьим лицом истцу по договору уступки права требования (цессии) от 01.07.2014 – л.д.35 том 1. Ответчик о совершенной уступке извещен – л.д.37,38 том 1. Уступка права в указанной части законодательству не противоречит, поскольку денежное требование (об уплате цены выполненных работ) делимо. Выделенная и отчужденная истцу часть требования об оплате индивидуализирована в достаточной степени – п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Установлено судом, не отрицается участвующими в деле лицами, подтверждается представленными в дело доказательствами, что сторонами договора подряда – заказчиком и генподрядчиком – подписаны акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 628 409 002 рубля 87 копеек – л.д. 72-182 том 2.

От подписания актов приемки выполненных работ формы КС-2 на сумму 215 220 610 рублей 59 копеек заказчик отказался.

Направление актов в адрес ответчика материалами дело подтверждено – л.д.182 том 2.

Помимо двусторонних актов КС-2 выполнение третьим лицом (генподрядчиком) своих обязательств по заключенному договору подряда подтверждается иными представленными в дело доказательствами:

- комиссионным актом проверки фактически выполненных работ на объекте: «16-ти этажный многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского д.87» от 26.04.2014, с составленным к нему актом об отказе генерального директора ответчика от подписания акта - л.д. 210-216 том 2;

- комиссионным актом проверки фактически выполненных работ от 29.11.2014, от подписания которого заказчик уклонился – л.д. 227-233 том 2;

- представленной в дело перепиской третьего лица и ответчика, в том числе извещением генподрядчика о готовности сдать результат работ по строительству общественного блока с автостоянкой и бассейном к 16-ти этажному жилому дому – л.д. 226 том 2;

- письмом ответчика в адрес дольщиков от 10.01.2014, в котором указано на полную строительную готовность объектов долевого строительства в соответствии с договором – л.д. 97 том 1.

Расчет истца, принятый судом, выглядит следующим образом.

Согласно сводному сметному расчету стоимость строительно-монтажных работ по объекту в целом составляет 682 604 470 руб., а стоимость затрат на оплату процентов по кредиту – 34 701 319 руб., что составляет 5,08% от стоимости строительно-монтажных работ по объекту в целом.

Истец рассчитал заявленные требования пропорционально сумме, указанной в двусторонних актах КС-2, а именно сумме 628 409 002 рубля 87 копеек.

Истец также учел, что в тексте ряда актов КС-2 отдельной строкой выделены проценты по кредиту.

В дело представлены шесть актов, в которых отдельной строкой указаны проценты по кредиту: №26, № 28,  №30, №32а, №33б, №34б.

По расчету истца, который ответчик не опроверг, оплата процентов по кредиту в составе оплаты выполненных работ произведена заказчиком по актам №30, №32а, №33б, №34б на сумму 1 182 710 рублей – л.д.1, 276 том 2.

С учетом изложенных расчетов истец определил уточненную сумму исковых требований, которая и была взыскана судом – 30 740 466 рублей 88 копеек.

Данные расчеты не безупречны, поскольку сумма, в которую не включены проценты по кредиту (682 604 470 руб.) сопоставляется с суммой по подписанным актам, в некоторых из которых отражены, в том числе, проценты по кредиту.

Между тем исследование совокупности представленных в дело доказательств, в том числе заключений по результатам судебной экспертизы, проведенной в рамках дела № А32-39088/2014 и в рамках настоящего дела, позволяет сделать вывод, что взысканная судом первой инстанции с ответчика денежная сумма законные интересы ответчика не нарушает.

Для целей определения стоимости работ, фактически выполненных третьим лицом (ЗАО «ГК «ЭТМ»») в целом по договору генерального подряда №11/К-С