Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2009 по делу n А53-18520/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Общество пояснило, что в целях выяснения обязанности по удержанию, установило местонахождение иностранного банка из общедоступных информационных справочников, запросило и получило копию выписки из кантонального Торгового реестра от 14.08.2007г., из чего сделан вывод об отсутствии обязанности по удержанию налога по ставке 20%. Задержка проставления апостиля на данной выписке носила временный характер и не изменяла сути обязанности по удержанию. 18 декабря 2007 г. данная выписка апостилирована, что подтвердило правильность исчисления налога. Вместе с тем, дата проставления апостиля не имеет значения для установления факта постоянного местопребывания компании к определенному государству. Эти данные указаны в выписке из Реестра, а апостилирование реестра носит исключительно заверительный характер для представления в контролирующие органы. Установив постоянное местопребывание иностранного банка, налогоплательщик правомерно применял ставку 5%, удерживая налог именно по этой ставке.

В материалы дела представлена выписка из торгового реестра кантона Цюриха датированная 14.08.2007г. о местонахождении акционерной компании «Нордкап Банк АГ» (т.3, л.д.105-107) с апостилем от 18.12.2007г. (т.3, л.д.104), свидетельство от 09.04.2008г., подтверждающее внесение акционерной компании «Нордкап Банк АГ» в торговый реестр кантона Цюриха с апостилем от 16.04.2008г. (т.3, л.д.108-109; т.4, л.д.73-78).

Суд апелляционной инстанции исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства, и пришел к выводу, что указанными документами подтверждается постоянное местонахождение иностранной компании  в период действия контракта на территории Швейцарской Конфедерации, в Цюрихе. На  данных документах проставлен апостиль, в материалы дела представлены их переводы на русский язык.

Налоговая инспекция не отрицает того, что представленные обществом документы подтверждают местонахождение иностранной компании в Цюрихе.

Основанием для доначисления налога, начисления пени и штрафа по ст. 123 НК РФ явилось то, что, общество не располагало надлежащим образом заверенными документами, подтверждающими постоянное местонахождение иностранной компании  в период действия контракта на территории Швейцарской Конфедерации, в Цюрихе, до даты выплаты дохода.

Вместе с тем, условием для начисления налога, пени и привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ является наличие соответствующей обязанности у налогового агента.

На момент проведения выездной налоговой проверки общество располагало соответствующими доказательствами, в связи с чем у налоговой инспекции не было оснований для доначисления налога, пени и штрафа.

В данном случае доходы иностранного юридического лица не облагались налогом на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, в связи с чем, доначисление налога, пени и штрафа неправомерно.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.02.2007г. № 13225/06, от 29.05.2007г. № 1646/07, Постановлении ФАС СКО от 12.12.2007г. № Ф08-8180/07-3065А.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 24 НК РФ на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств, если налог не был удержан с доходов, выплаченных налогоплательщику.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что решение налоговой инспекции от 27.06.2008г. № 21 и требование от 25.09.2008г. № 184 подлежат признанию незаконными в части налога с доходов иностранных организаций в сумме 1 142 206,83 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ - 228 441,00 руб., начисления соответствующих пеней - 133 616,00 руб., решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 2 000 руб. подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 января 2009г. по делу №А53-18520/2008-С5-14 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Ростовской области от 27.06.2008г. № 21 в части доначисления недоимки по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 1 142 206,83 руб., налоговых санкций в сумме 228 441 руб., пеней в сумме 133 616 руб.

Признать незаконным требование Межрайонной ИФНС России № 7 по Ростовской области от 25.09.2008г. № 184 в части недоимки по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 1 142 206,83 руб., налоговых санкций в сумме 228 441 руб., пеней в сумме 133 616 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Угольная компания «Алмазная» из федерального бюджета 2 тыс. руб. государственной пошлины уплаченной платежным поручением от 28.01.2009 № 311.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                     Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                   И.Г. Винокур

Н.В. Шимбарева