Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2015 по делу n А53-15049/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

акций ОАО «Газпром газораспределение Майкоп», что составляет 76,8%, при этом, обязательного предложения о приобретении акций ОАО «Газпром газораспределение Майкоп» не получало.

- по факту приобретения акций ОАО «Краснодаркрайгаз»:

23.04.2013 ОАО «Газпром» приобрело 25,5 голосующих акций ОАО «Краснодаркрайгаз», и по состоянию на 30.06.2013 ОАО «Газпром газораспределение» являлось владельцем 57,08% обыкновенных именных акций, а ОАО «Газпром» -25,5% обыкновенных именных акций ОАО «Газпром газораспределение Краснодар», следовательно ОАО «Газпром» вместе со своим аффилированным лицом «ОАО Газпром газораспределение» стали владеть более 75% (82,6%) общего количества акций ОАО «Краснодаркрайгаз», в настоящее время ОАО «Газпром газораспределение Краснодар», которое на 28.01.2014 обязательного предложения о приобретении акций не получало.

- по факту приобретения ОАО «Калмгаз»:

С 23.04.2013 ОАО «Газпром» стало владельцем 25.5% обыкновенных именных акций ОАО «Газпром газораспределение Элиста». По информации номинального держателя акций ОАО «Газпром газораспределение Элиста» - ОАО «АБ «РОССИЯ» - ОАО «Газпром газораспределение» на 23.04.2013 являлся владельцем 85 232 (51,0%) обыкновенных акций ОАО «Газпром газораспределение Элиста», следовательно ОАО «Газпром» и ОАО «Газпром газораспределение» после 213.04.2013 стали владельцами более 75 % (76,5%) общего количества акций ОАО «Калмгаз», которое на 29.01.2014 обязательного предложения о приобретении акций не получало.

Управлением по результатам рассмотрения обращений и проведении проверочных мероприятий сделан вывод о нарушении со стороны ОАО «Газпром» положений пункта 1 статьи 84.2 и пункта 2 статьи 84.9 закона «Об акционерных обществах», в связи с чем обществу, заявителю по делу, 20 мая 2014 года были выданы предписания №№ С-59-6/1380, С-59-6/1381, С-59-6/1382, С-59-6/1383, С-59-6/1384, С-59-6/1385, С-59-6/1386, обязывающие в течение двадцати рабочих дней с даты получения предписаний устранить нарушения путем осуществления процедуры по направлению обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО «Газпром газораспределение Волгоград», ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», ОАО «Газпром газораспределение Ставрополь», ОАО «Газпром газораспределение Майкоп», ОАО «Газпром газораспределение Краснодар», ОАО «Газпром газораспределение Элиста», ОАО «Астраханьоблгаз» и предоставлением в Управление документов. свидетельствующих об устранении нарушений.

Не согласившись с вынесенными предписания, ОАО «Газпром» оспорило их в судебном порядке.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статьи 11 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», пункта 7 статьи 44 Закона о рынке ценных бумаг, статьи 84.9 Закона об акционерных обществах, пункта 1.2 приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 21.11.2006 N 06-130/пз-н "О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами" федеральная служба вправе направить компании предписания, обязательные для исполнения, по вопросам, предусмотренным как указанными законами, так и другими федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации в целях прекращения и предотвращения правонарушений на рынке ценных бумаг.

При исполнении государственной функции государственный контроль осуществляется за приобретением (выкупом) следующих акций открытых акционерных обществ: обыкновенных акций; привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об акционерных обществах (пункт 5 Административного регламента). Исполнение государственной функции осуществляется в том числе в отношении обязательного предложения о приобретении эмиссионных ценных бумаг открытого акционерного общества, предусмотренного статьей 84.2 Закона об акционерных обществах (пункт 8 Административного регламента).

В случае выявления уполномоченным органом факта неисполнения лицом обязанности по направлению обязательного предложения, отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения либо уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг, такому лицу направляется предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации. Рассмотрение представленных во исполнение указанного предписания документов и принятие по ним решений осуществляется Региональным отделением Федеральной службы по финансовым рынкам России в установленном пунктами 33 - 44 данного административного регламента порядке (пункт 45 Административного регламента).

Пунктом 1 статьи 84.2 Закона об Акционерных общества предусмотрена обязанность приобретателя более 30 процентов общего количества акций открытого общества направить акционерам - владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении у них таких акций (далее - обязательное предложение).

Согласно абзацу 2 пункта 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2010 № 929-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Атлант-Эстейт" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" возложение на приобретателя обязанности направить публичную оферту (обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества - в силу самого факта перехода к нему прав на указанное количество акций, вне зависимости от каких-либо иных обстоятельств, в частности от его финансового состояния, наличия у него возможности приобрести банковскую гарантию и т.п., направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в целом.

Соответственно, цель данной нормы заключается в предоставлении миноритарным акционерам правовой защиты в связи с передачей другому независимому лицу контроля над принятием решений уполномоченными органами акционерного общества. Защита интересов миноритарных акционеров заключается в правовой неопределенности, которую влечет за собой смена контроля над обществом, в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества.

Данную позицию подтвердил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20 июня 2013 г. N 2051/13 по делу N А51-3256/2012.

В соответствии с пунктом 5 статьи 32 данного Закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (обязательное предложение). Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество. До истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения.

В силу пункта 2 статьи 84.9 Закона об акционерных обществах обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, представляется лицом, направившим обязательное предложение, в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг не позднее даты направления соответствующего предложения в открытое общество.

В пунктах 2 - 5 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах и пункте 2.4 Положения определены документы, подлежащие направлению вместе с обязательным предложением в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Требования указанной статьи не применяются при передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами (пункт 8 статьи 84.2 названного Закона).

Пунктом 1 статьи 93 Закона об акционерных обществах установлено, что лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В силу статьи 4 Закона о конкуренции аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющих уставный капитал данного юридического лица, а также юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющих уставный капитал данного юридического лица.

Из системного толкования приведенных выше положений закона об акционерных общества, аффилированность должна иметь место на момент передачи акций, а не возникнуть после передачи.

Выводы суда основаны на положениях статьи 84.2 закона об акционерных обществах, в соответствии с которой лицо было обязано сделать обязательное предложение "с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций".

Из буквального содержания указанной нормы следует, что обязанность приобретателя акций направить предложение о приобретении ценных бумаг возникает только при условии, что по лицевому счету (счету депо) приобретателя в реестре акционеров сделана запись о приобретении акций. При отсутствии приходной записи по счету данная обязанность не возникает.

Судом первой инстанции верно установлено и материалами дела подтверждено, что запись по счету ОАО «Газпром» внесена 23.02.2013, следовательно, с указанной даты у общества возникла обязанность направить обязательное предложение в адрес третьих лиц о приобретении акций, которая ОАО «Газпром» исполнена не была.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что у Управления имелись законные основания для вынесения оспариваемых в настоящее предписаний.

Вместе с тем, признавая оспариваемые предписания недействительными, суд первой инстанции исходил из того, что несмотря на формальную правомерность вынесения оспариваемых предписаний, данные предписания являются не исполнимыми в связи с вступлением с 01.09.2014 в силу Федерального закона ФЗ-№99 от 05.05.2014 «О внесении изменений в главу 4 части ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ». Суд указал, что поскольку акционерные общества, являющиеся третьими лицами по настоящему делу, в настоящее время являются непубличными акционерными обществами, следовательно, в отношении ценных бумаг названных обществ после 01.09.2014 обязательное предложение не подлежало направлению.

Однако суд первой инстанции не учел следующее.

В связи с вступлением с 01.09.2014 в силу Закона № 99-ФЗ из Гражданского кодекса Российской Федерации исключено понятие типов акционерных обществ (открытые и закрытые) и введено понятие публичных и непубличных акционерных обществ (статья 66.3 Кодекса в редакции Закона № 99-ФЗ). По правилам пунктов 1 и 2 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Закона № 99-ФЗ) публичным является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным. Общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество, которое не отвечает признакам, указанным в пункте 1 названной статьи, признаются непубличными.

Из пункта 3 письма Банка России от 01.12.2014 № 06-52/9527 «О применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением в силу новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что, начиная с 01.09.2014 процедуры, установленные главой XI.1 Закона об акционерных обществах (добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа и требование о выкупе ценных бумаг), применяются в отношении ценных бумаг открытых акционерных обществ до приведения их устава в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации (в редакции Закона № 99-ФЗ) и публичных акционерных обществ (с учетом положений пункта 1.1 статьи 1 Закона об акционерных обществах). Таким образом, при приобретении после 01.09.2014 более 30, 50, 75 процентов акций публичного акционерного общества соответствующее лицо должно сделать остальным акционерам такого общества обязательное предложение. Одновременно, начатая в соответствии с главой XI.1 Закона об акционерных обществах до 01.09.2014 процедура приобретения или выкупа ценных бумаг открытого акционерного общества не прекращается в связи с приобретением таким акционерным обществом, ценные бумаги которого приобретаются (выкупаются), статуса публичного.

Вместе с тем, после 01.09.2014 добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа, требование о выкупе не может быть направлено в отношении ценных бумаг акционерного общества, которое внесло изменения в устав в части его приведения в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации (в редакции Закона № 99-ФЗ) и стало непубличным акционерным обществом. Однако, процедура, начатая в отношении ценных бумаг открытого акционерного общества, не прекращается в связи с исключением из его фирменного наименования указания на тип акционерного общества и отсутствием у него публичного статуса.

Оспариваемые предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации вынесены Банком России до 01.09.2014, поэтому процедура, начатая в отношении ценных бумаг общества, не прекращалась.

Оценив правовую позицию суда первой инстанции относительно не исполнимости оспариваемых предписаний, апелляционная коллегия признает её необоснованной, поскольку суд должен был проверить