Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2015 по делу n А32-39252/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

следует, что ответчик свои обязательства выполнил ненадлежащим образом, в ходе обследования объекта строительства выявлены дефекты, отраженные в Акте от 13.06.2013. Истцом в адрес ответчика 12.07.2013 была направлена претензия о ненадлежащем исполнении обязательств № 03/3666 и необходимости уплаты штрафных санкций в добровольном порядке. Претензия получена ответчиком 13.08.2013, что подтверждается представленным почтовым уведомлением о вручении. Требования истца остались без удовлетворения.

Заключенный сторонами контракт является договором подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с Актом осмотра технического состояния линии электроосвещения на 1 пусковом комплексе объекта от 07.05.2013, прошедшей реконструкцию на км 115 автомобильной дороги Р-217, «Кавказ» (транспортная развязка Гулькевичи) были выявлены нарушения.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа 4 заявленных требований.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства устранении выявленных нарушений, указанных в акте от 07.05.2013.

В связи с возникновением спора относительно объемов, стоимости и качества фактически выполненных ответчиком работ по спорному контракту, стоимости дефектов, определением суда от 26.03.2014 по ходатайству истца по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено АНО «Инновационный экспертный центр», г. Краснодар, ул. Одесская, 48, офис 309, эксперт Курочкин В.П.

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

«1. Определить наличие дефектов, указанных в письме ФКУ УПРДОР «Кубань» №10/397 от 31.01.2013, а также актах и ведомостях дефектов по состоянию на 16.01.2014.

2. При отсутствии дефектов, указанных в письме ФКУ УПРДОР «Кубань» №10/397 от 31.01.2013, ведомостях дефектов и актов, установить дату их устранения.».

В соответствии с представленным заключением эксперта от 24.06.2014, при проведении визуального осмотра объекта экспертом выявлены дефекты.

Экспертом в дополнительном экспертном заключении указано, что «процентное соотношение объема дефектов отраженное в акте дефектов от 31.01.2013 – ноль».

В судебном заседании, проходившем 18.02.2015, эксперт пояснил, что в результате экспертного исследования, в том числе при визуальном осмотре, экспертом установлено, что подрядчиком устранены дефекты, отраженные в актах осмотра.

Доводы апелляционной жалобы относительно неполноты экспертного заключения отклоняются.

По второму вопросу эксперт указал, что точную дату устранения дефектов, указанных в письме ФКУ Упрдор «Кубань» № 10/397 от 31.01.2013 не представляется возможным. Следовательно, ответ на второй вопрос экспертом дан.

Назначение в данной части повторной экспертизы нецелесообразно, поскольку приблизительное установление даты устранения недостатков не позволяет устранить неопределенность в периоде устранения недостатков, исключающую использование результатов экспертизы для целей взыскания неустойки.

Кроме того, в соответствии с дополнительным заключением эксперта все дефекты отраженные в акте от 31.01.2013 устранены. Данные дефекты не являются причиной некачественного выполнения работ со стороны подрядчика, а являются показателем неудовлетворительного содержания участка дороги эксплуатирующей организацией и некорректным проектом по реконструкции автомагистрали.

С учетом данного факта производство именно повторной экспертизы по поставленным вопросам также не целесообразно, с учетом вывода эксперта о причинах возникновения недостатков.

Ходатайство о проведении экспертизы с предложением иных вопросов истцом не заявлялось.

В то же время, экспертом установлена необходимость производства работ по планировке обочин с добавлением нового материала (планировка откосной части земельного полотна, формирование бровки земполотна на км. 112-126). Стоимость данных работ составляет 82 920 руб.

Заключение экспертизы, соответствующее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является доказательством по делу и оценивается судом наравне с другими доказательствами. Согласно статье 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, в том числе заключение экспертизы, суд установил, что ответчик свои обязательства по договору подряда выполнил ненадлежащим образом, сумма устранения дефектов составляет 82 920 руб.

Заявленное истцом суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы подлежит отклонению, поскольку не содержит доводов о безусловных пороках полученного судом первой инстанции экспертного заключения. Кроме того, истцом не обеспечено внесение на депозитный счет суда денежных средств на оплату повторной экспертизы, не выполнены иные предусмотренные постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 требования к соответствующему ходатайству.

В соответствии с п. 11.4 государственного контракта, Заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку при нарушении контрактных обязательств, в том числе за нарушение установленных Заказчиком сроков для устранения Подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока – 0,1% от контрактной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

Истец просил взыскать неустойку за период с 01.05.2013 по 16.01.2014 в размере 13 793 769, 09 руб. Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в части вывода о необоснованности расчета истцом неустойки исходя из общей цены контракта.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах правомерность включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением права.

Ответчик как субъект предпринимательской деятельности, осуществляемой с целью получения прибыли, вынужден участвовать в торгах, зачастую соглашаясь на условия явно невыгодные для него. Неучастие в торгах и, соответственно, исключение возможности участия в существенной части гражданского оборота, влечет для субъекта предпринимательской деятельности более негативные последствия, чем те, которые возможны в результате злоупотребления правом заказчиком. Именно с целью регулирования баланса интересов сторон и исключения злоупотребления правом, с учетом фактических обстоятельств дела и внутреннего убеждения суда, законодатель предусмотрел способ и порядок, принятый и реализованный сложившейся судебной практикой правоприменения, защиты более слабой стороны договора.

Таким образом, включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество".

Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ".

Указанная правовая позиция подлежит применению и к государственным контрактам (правовая позиция, выраженная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14).

На основании изложенного, неустойка по данному контракту за указанный истцом период с 01.05.2013 по 16.01.2014, обоснованно начислена судом первой инстанции, исходя из суммы неисполненного обязательства (стоимости выявленных дефектов) в размере 721, 40 руб.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.03.2015 по делу № А32-39252/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Т.Р. Фахретдинов

Судьи