Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2015 по делу n А32-39252/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-39252/2013

18 сентября 2015 года                                                                       15АП-9445/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сорокой Я.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.03.2015 по делу № А32-39252/2013

по иску Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

о взыскании 13 793 769, 09,

принятое судьей Огилец А.А.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление Федеральных автомобильных дорог «Каспий» Федерального дорожного агентства» (далее – истец, ФКУ Упрдор «Каспий») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ромекс-Кубань» (далее – ответчик, общество) о взыскании 9 037 297 руб. неустойки по государственному контракту от 04.02.2011 №1/11/РЕК на выполнение работ по реконструкции автомагистрали М-29 «Кавказ» из Краснодара (от Павловской) через Грозный, Махачкалу до границы с Азербайджанской Республикой на участке км 112-км 127 в Краснодарском крае за период с 01.05.2013 по 18.10.2013 (т. 1 л.д. 7).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2014 по ходатайству истца произведена замена истца - ФКУ «Управление федеральных автомобильных дорог «Каспий», г. Астрахань на ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства», ОГРН 1032311075620, ИНН 2320100329, г. Сочи, ул.Черноморская, 1 (Хостин).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2014 удовлетворено ходатайство истца Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Черноморье», г. Сочи о его замене на Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Каспий».

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом исковые требования уточнены в части размера неустойки и периода взыскания, а именно истец просил взыскать неустойку за период с 01.05.2013 по 16.01.2014 в размере 13 793 769, 09 руб. (т. 1 л.д. 122-123).

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 20.03.2015 исковые требования удовлетворены частично. Суд решил взыскать с ответчика 721, 40 руб. неустойки, 13 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, 4,78 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано.

Истец обжаловал данное решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик возражал против ее удовлетворения, просил оставить решение суда без изменения.

Явка представителей лиц, участвующих в деле, не обеспечена, о месте и времени судебного разбирательства лица извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 04.02.2011, между Федеральным казенным учреждением «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарское краю Федерального дорожного агентства» (далее ФКУ Упрдор «Кубань», учреждение, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Ромекс -Кубань» (далее по тексту - ООО «Ромекс-Кубань», общество, подрядчик) заключен государственный контракт № 1/11/РЕК (далее - Контракт), в соответствии с которым Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции автомагистрали М-29 «Кавказ» из Краснодара (от Павловской) через Грозный, Махачкалу до границы с Азербайджанской Республикой на участке км 112 - км 127 в Краснодарском крае, далее по тексту - Объект, в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением ФДА от 22.10.2008 № 440-р (далее - Проект).

Согласно п. 3.1 государственного контракта, цена работ по настоящему контракту составляет 1 585 490 729 руб., в том числе НДС.

В соответствии с п. 8.1. Контракта, Подрядчик обязался выполнить все работы по строительству Объекта в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и Приложений к нему и сдать Объект Заказчику с качеством, соответствующим условиям Проекта, Контракта и приложений к нему. А также, согласно п. 8.2. Контракта, обеспечить качество выполнения всех работ по строительству в соответствии с Проектом, проектом производства работ, рабочей документацией Перечнем нормативно - технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, Требованиям к качеству (Приложения № 6, 6 «а» к Контракту; условиями Контракта и приложений к нему.

Срок исполнения обязательств по Контракту определяется Календарным графиком производства работ (Приложение № 1 к Контракту).

Срок действия Контракта, согласно п. 5.1. Контракта, с момента заключения Контракта (04.02.2011) до исполнения сторонами обязательств в полном объеме до 04.08.2012.

В соответствии с главой 10 Контракта, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные Подрядчиком и субподрядчиками по Контракту.

Гарантийный срок устранения Подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге и искусственном сооружении, входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

по земляному полотну - 8 лет,

по основанию дорожной одежды - 8 лет,

по нижнему слою покрытия - 5 лет,

по искусственным сооружениям - 8 лет,

по дорожным знакам - 7 лет,

по стойкам дорожных знаков - 5 лет,

по барьерному ограждению (оцинкованное покрытие) - 5 лет,

по разметке термопластиком - 2 года,

по сигнальным столбикам - 2 года,

с момента (даты) подписания Акта приемки Объекта капитального строительства (п. 10.2. Контракта).

Если в период гарантийной эксплуатации Объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой, счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующее дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, Подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении Заказчика (п. 10.3. Контракта).

В соответствии с п. 11.4 государственного контракта, Заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку при нарушении контрактных обязательств, в том числе за нарушение установленных Заказчиком сроков для устранения Подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока – 0,1% от контрактной цены за каждые 30 дней просрочки исполнения обязательств.

Пунктом 11.5 контракта установлено, что уплата неустойки, а также возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения своих обязательств в натуре.

Также сторонами 28.03.2011, 26.07.2011, 27.12.2011 были заключены дополнительные соглашения к государственному контракту №1/11/РЕК от 04.02.2011.

Как следует из текста искового заявления, основанием заявленных исковых требований являлись следующие обстоятельства.

06.05.2013 ФКУ Упрдор «Кубань» (переименовано в ФКУ Упрдор «Каспий») направило в адрес ответчика письмо о проведении 07.05.2013 оценки технического состояния линии электроосвещения, прошедшей реконструкцию, и составления акта технического состояния ЛЭО на км. 115 (тр. развязка «Гулькевичи») федеральной автомобильной дороги Р-217 «Кавказ» (т.1 л.д. 40).

07.05.2013 представителями истца и эксплуатирующей организации ООО «Рисна МК» проведен осмотр указанной линии электроосвещения на 1-м пусковом комплексе объекта. По результатам составлен акт от 07.05.2013 (т. 1 л.д. 39) из содержания которого следует, что в ходе осмотра обнаружен ряд дефектов указанных в данном акте.

20.05.2013 истцом в адрес подрядной организации направлено письмо (№ 10/2439) с указанием на необходимость устранения выявленных нарушений, с указанием на необходимость уведомить ФКУ Упрдор «Кубань» об устранении выявленных нарушений до 30.05.2015.

О проведении проверки 03.06.2013 устранения замечаний и недостатков в рамках гарантийных обязательств ФКУ Упрдор «Кубань» уведомило ответчика письмом от 28.05.2013 (№ 10/2674).

03.06.2013 ФКУ Упрдор «Кубань» совместно с эксплуатирующей организации ООО «Рисна МК» проведена проверка устранения ранее выявленных замечаний.

В результате проверки установлено не полное устранение ранее выявленных недостатков.

Письмом от 07.06.2013 (№ 10/2922) ФКУ Упрдор «Кубань» обязало ответчика устранить не устраненные ранее выявленные недостатки в срок до 27.06.2013 и уведомить истца об их устранении.

О проведении 13.06.2013 повторной проверки  устранения замечаний и недостатков в рамках гарантийных обязательств ФКУ Упрдор «Кубань» уведомило ответчика письмом от 07.06.2013 (№ 10/2921).

По результатам проверки от 13.06.2013 выявлен ряд не устраненных дефектов указанных в акте от 13.06.2013.

Письмом от 19.06.2013 (№ 10/3114) ФКУ Упрдор «Кубань» обязало ответчика устранить не устраненные ранее выявленные недостатки в срок до 04.07.2013 и уведомить истца об их устранении.

12.07.2013 истцом ответчику направлена претензия № 03/3666 об уплате штрафных санкций. Претензия получена ответчиком 13.08.2013.

Ссылаясь на п. 11.4 истец требует взыскание с ответчика неустойки за период с 01.05.2013 по 18.10.2013.

Из буквального толкования слов и выражений содержащихся в исковом заявлении следует, что истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 01.05.2013 по 18.10.2013 за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока.

Данная формулировка исковых требований прямо отражена в абзацах 4-6 5?го листа искового заявления.

Взыскание неустойки за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока, предусмотрено пунктом 11.4 договора как отдельное основание договорной ответственности.

В дальнейшем истцом уточнены (л.д. 122-123) исковые требования в части периода (с 01.05.2013 по 16.01.2014) и суммы (13 793 769, 09 руб.).

При этом из содержания апелляционной жалобы следует, что истец заявляет требования о взыскании с ответчика неустойки по основаниям нарушения сроков выполнения работ по контракту (лист 3, 4 апелляционной жалобы) за период с наступления окончательного срока выполнения работ (04.08.2012, пункт 5.1) и требование о взыскании неустойки за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что итоговая сумма неустойки по всем требованиям истца составляет 13 793 796, 9 руб.

Таким образом, в апелляционной жалобе измены составляющие итоговой суммы неустойки, изменен период и расчет неустойки, а также основания взыскания неустойки (нарушения сроков выполнения работ по договору и нарушение срока устранения выявленных в период гарантийного срока недостатков предусмотрены п. 11.4 договора в качестве самостоятельных оснований ответственности).

Вместе с тем, в силу ч. 7 ст. 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Определением суда от 07.08.2015 заявителю судом предложено представить письменные пояснения относительно периода взыскания неустойки, а также, какие именно нарушения со стороны ответчика являются основаниями заявленных требований -  просрочка исполнения работ по контракту, либо несвоевременное устранение дефектов, указанных в претензии от 12.07.2013 № 03/3666.

Во исполнение данного определения истцом представлены пояснения, фактически дублирующие содержание апелляционной жалобы.

На основании изложенного апелляционный суд не принимает и не рассматривает новые требования истца о взыскании неустойки за нарушения сроков выполнения работ по контракту за период с 04.08.2012 поскольку такие требования истцом в суде первой инстанции не заявлялись.

Более того, заявление истцом в апелляционной жалобе данных требований и их дублирование в пояснениях во исполнение определения суда от 07.08.2015 расценивается судом как недобросовестное поведение.

Апелляционным судом установлено, что в рамках арбитражного дела № А32-39326/2012 судом рассмотрены требования истца к ответчику о взыскании неустойки в связи с нарушением срока выполнения работ по контракту № 1/11/РЕК от 04.02.2011 за указанный в апелляционной жалобе период и по указанным в ней основаниям.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2014 по делу № А32-39326/2012 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2015 решение от 20.11.2014 по делу № А32-39326/2012 оставлено без изменения.

Таким образом, новые доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда по делу № А32-39326/2012.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы, касающимся взыскания с ответчика неустойки за период с 01.05.2013 по 16.01.2014 за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте строительства в период гарантийного срока.

Как указано ранее, из содержания искового заявления