Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А66-2888/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 июня 2009 года                г. Вологда                           Дело № А66-2888/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Федорова Владимира Владимировича на решение Арбитражного суда Тверской области от 29 апреля 2009 года по делу                         № А66-2888/2009 (судья Владимирова Г.А.),

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Федоров Владимир Владимирович обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Отделу внутренних дел по Заволжскому району города Твери (далее – ОВД, административный орган) об оспаривании постановления от 03.03.2009             № 001579/1111 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 29 апреля 2009 года в удовлетворении требований общества отказано.

Предприниматель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Тверской области от 29 апреля 2009 года отменить. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права. Указывает, что копию протокола по делу об административном правонарушении, на основании которого вынесено оспариваемое постановление, он не получал, о времени и месте его составления уведомлен не был; в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие факт совершения административного правонарушения. Полагает, что его вина материалами дела не доказана.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ОВД извещено надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направил. Предприниматель в силу пункта 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) считается извещенным надлежащим образом. В связи с этим  дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу предпринимателя подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене в связи с нарушением норм процессуального права.

Из материалов дела следует, что в торговом киоске, принадлежащим предпринимателю и расположенном по адресу: г. Тверь, Комсомольский пр-т, д. 2/26, инспектором БППР и ИАЗ ОВД выявлен факт розничной продажи пива.

По факту данного нарушения административным органом 18.02.2009 оформлен протокол осмотра помещений, территорий, вещей, документов, 27.02.2009 должностным лицом ОВД составлен протокол об административном правонарушении № 001579/1111.

В протоколе зафиксировано, что в 19 час 30 мин 18.02.2009 в торговом киоске предпринимателя продавцом-кассиром Филипповой О.С. осуществлена продажа пива «Балтика-3» 0,5 литра по цене 23 рубля 00 коп. несовершеннолетнему Колишеву Д.Р., 20.06.1994 года рождения. Данное деяние влечет нарушение требований пункта 4 статьи 2 Федерального закона от 07.03.2005 № 11-ФЗ «Об ограничении розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» (далее – Закон      № 11-ФЗ).

Рассмотрев материалы об административном правонарушении, и.о. начальника милиции общественной безопасности ОВД вынес постановление от 03.03.2009 по делу об административном правонарушении № 001579/1111, которым привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с данным постановлением ОВД, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в деянии предпринимателя содержится состав вмененного ему в вину административного нарушения, в связи с чем оспариваемое постановление является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

С такой позицией суд апелляционной инстанции не согласен по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено ОВД в пределах полномочий, представленных частью 1 статьи 28.3, статьей 23.3 КоАП РФ.

Частью 4 статьи 14.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение ограничений розничной продажи пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей с конфискацией пива и напитков, изготавливаемых на его основе, или без таковой.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

Ограничения розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе, установлены Законом № 11-ФЗ.

Пунктом 4 статьи 2 данного Закона установлен запрет на осуществление розничной продажи пива и напитков, изготавливаемых на его основе, несовершеннолетним.

Частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В данном случае выявленный административным органом факт продажи одной банки пива «Балтика № 3» несовершеннолетнему Колишеву Д.Р.  работником предпринимателя подтверждается материалами дела: кассовым чеком от 18.02.2009, рапортом инспектора по делам несовершеннолетних ОВД от 18.02.2009, протоколом осмотра принадлежащего предпринимателю торгового киоска, свидетельствующим о наличии в продаже данной марки пива, объяснениями Филипповой О.С. от 18.02.2009, подтвердившей факт продажи пива человеку, лица которого она не видела, объяснениями     Колишева Д.Р. от 18.02.2009, из которых следует, что он приобрел пиво «Балтика № 3» в торговом киоске предпринимателя, справкой формы № 1-П, свидетельствующей о возрасте Колишева Д.Р., а также протоколом об административном правонарушении.

Следовательно, административным органом правомерно установлена объективная сторона деяния предпринимателя, квалифицируемая по части 4 статьи 14.16 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах довод подателя жалобы о том, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие факт совершения административного правонарушения, является необоснованным.

В апелляционной жалобе предприниматель также ссылается на отсутствие его вины во вмененном нарушении. Данную ссылку апелляционная инстанция находит обоснованной.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Рассматривая дело, суд первой инстанции при определении вины предпринимателя фактически использовал понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Согласно названной норме, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Данное определение вины юридического лица может быть применено только к юридическому лицу.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Кроме того, в постановлении ОВД по делу об административном правонарушении не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Напротив, из трудового договора от 15.01.2008, заключенного с Филипповой О.С., непосредственно осуществившей продажу пива       Колишеву Д.Р., следует, что на нее как продавца-кассира пунктом 4.2 возложена обязанность осуществлять розничную продажу с учетом ограничений, установленных законодательством (например, не продавать несовершеннолетним пиво, напитки, изготовленные на его основе).

Данная обязанность зафиксирована и в разделе II должностной инструкции продавца-кассира.

Кроме того, имеющиеся в деле протоколы собраний с продавцами-кассирами от 26.12.2008, от 21.01.2009, от 16.02.2009 свидетельствуют о том, что предпринимателем разъяснялось о запрете продажи пива и напитков, изготовленных на его основе, несовершеннолетним, а при осуществлении продажи данной продукции лицам, возраст которых вызывает сомнение, выяснять у покупателей их возраст, в случае сомнения в совершеннолетии покупателя – отказать в продаже указанной продукции.

Следовательно, названные документы свидетельствуют о том, что предпринимателем приняты меры для того, чтобы его работник не осуществлял розничную продажу пива и напитков, изготавливаемых на его основе, несовершеннолетним.

Таким образом, судом первой инстанции не принято во внимание, что административным органом не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших нарушение пункта 4 статьи 2 Закона         № 11-ФЗ.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 мая 2007 года по делу            № 16234/06.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает на то, что он не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не мог воспользоваться правом на защиту.

Из смысла статьи 26.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении является доказательством, на основании которого орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

На основании части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных названным Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 20 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших  в судебной практике при рассмотрении  дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом  при производстве дел  об административном правонарушении  процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным  и отмены оспариваемого постановления  административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В данном случае в обоснование факта надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом в порядке части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ представлена повестка от 18.02.2009.

Из данного документа следует, что предприниматель вызывался 24.02.2009 для составления в его отношении протокола по части 4 статьи 14.16 КоАП РФ.

Между тем протокол об административном правонарушении фактически составлен в другое время – 27.02.2009.

Сведений об изменении даты составления протокола  административным органом не представлено, как и не представлено доказательств получения названной