Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 по делу n А44-4252/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Возврат госпошлины

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

08 мая 2009 года

г. Вологда

Дело № А44-4252/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии предпринимателя Хмелининой Елены Викторовны,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 06 февраля 2009 года по делу № А44-4252/2008 (судья Куропова Л.А.),

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Хмелинина Елена Викторовна (далее – предприниматель) обратилась  в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции     Федеральной налоговой службы России № 9 по Новгородской области (далее – инспекция) от 31.10.2008 года № 2.12-06/33 о доначислении к уплате  за 2005 год 126 269,8 руб. налога на добавленную стоимость (далее – НДС),       83 661 руб. налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), 40391 руб. единого социального налога (далее – ЕСН) и 88286,53 руб.  пеней за несвоевременную уплату налогов.

Решением суда первой инстанции от 06.02.2009 требования заявителя удовлетворены полностью.

Налоговый орган не согласился с названным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт. В жалобе ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

По мнению инспекции, согласно статье 346.27, 143, пункту 1 статьи 207, подпункту  1 пункта 1 статьи 235  Налогового кодекса  Российской Федерации

(далее – НК РФ) предпринимателю правомерно доначислены налоги и начислены пени по общей системе налогообложения в связи с осуществлением в 2005 году деятельности по реализации товаров с использованием безналичной формы расчетов.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель Хмелинина Е.В. сослалась на недопустимость как полученной вне рамок налоговой проверки выписки банка, подтверждающей применение безналичного расчета; отсутствие у покупателей предпринимательской цели при приобретении товара безналичным путем. Считает, что реализация ею сантехнических товаров государственным, муниципальным учреждениям, органам исполнительной власти и иным юридическим лицам для собственных нужд относится к розничной торговле и правомерно облагалась единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД).

Кроме того, по мнению предпринимателя, инспекцией в его доходе, полученном наличными денежными средствами, излишне учтена оплата, которая была возвращена покупателям по причине возврата товара.

Налоговый орган извещен о времени и месте рассмотрения дела апелляционной инстанцией надлежащим образом, в судебное заседание  представителей не направил, в связи с чем апелляционная жалоба по настоящему делу рассмотрена в его отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции находит жалобу  подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела,   Хмелинина Елена Викторовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя администрацией города Новгорода 06.11.1998, о чем 20.07.2004 в Единый государственный реестр внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304532120200122.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, в том числе по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты НДС, НДФЛ, ЕСН, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

В ходе данной проверки налоговым органом установлено, что предприниматель Хмелинина Е.В. в 2005 году осуществляла деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничную торговлю сантехническими материалами), и являлась плательщиком ЕНВД. Вместе с тем, наряду с розничной торговлей ею реализовывался товар организациям с использованием безналичной формы расчетов. Исходя из того,  что предпринимательская деятельность, связанная с получением доходов по безналичному расчету, подлежит налогообложению по общей системе, инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель Хмелинина Е.В. неправомерно не исчисляла и не уплачивала в 2005 году НДС, НДФЛ и ЕСН.

По итогам налоговой проверки инспекцией составлен акт от 01.10.2008   № 2.12-06/33 и вынесено решение от 31.10.2008 № 2.12-06/33, которым заявителю за 2005 год доначислено к уплате 126 269,8 руб.  НДС,  83 661 руб. НДФЛ, 40 391 руб. ЕСН и 88 286, 53 руб.  пеней за несвоевременную уплату налогов.

Считая решение Инспекции от 31.10.2008 № 2.12-06/33   незаконным, индивидуальный предприниматель Хмелинина Е.В. обжаловала его в судебном порядке.

Суд, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что  продажа товаров  была произведена предпринимателем в розницу, договор на их поставку не заключался, оплата товара осуществлена покупателем за безналичный расчет, НДС не выделялся; налоговый орган документально не подтвердил, что указанные в его решении  юридические лица в проверенный период приобрели  у предпринимателя товар исключительно для перепродажи или для производства работ третьим лицам; налоговым органом также не доказан размер  выручки, полученной предпринимателем от реализации товаров по безналичному расчету, поскольку акт выездной налоговой проверки  не содержит ссылок на установленные факты реализации предпринимателем товара  с оплатой по безналичному расчету конкретным покупателям (л.д.       29-30); в решении инспекция указывает на то, что в 2005 году  предприниматель Хмелинина Е.В. реализовала товары по безналичному расчету ряду организаций, но суммы реализации  по каждому покупателю не указаны; инспекцией произведен расчет сумм налогов по общепринятой системе налогообложения, подлежащих уплате без учета того, что в спорный период предприниматель, считая себя плательщиком ЕНВД, исчисляла и уплачивала этот налог со всей суммы реализации как за наличный, так и безналичный расчет.

Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основаниями для  отмены его решения от 06.02.2009.

Глава 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» введена в действие с 01.01.2003.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В статье 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002   № 191-ФЗ и от 07.07.2003 № 117-ФЗ, действующей в 2005 году) приведено понятие розничной торговли для целей главы 26.3 НК РФ. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД признается продажа товаров покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Таким образом, реализация налогоплательщиком товаров юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов в 2005 году не относилась к розничной торговле в целях применения ЕНВД, поэтому такая деятельность подлежала налогообложению по общей системе.

При этом не имеет правового значения, с какой целью приобретался товар путем безналичных расчетов.

Как видно из материалов дела, в 2005 году предприниматель         Хмелинина Е.В. осуществляла торговлю сантехническими материалами в арендованном помещении, расположенном по адресу: В. Новгород,                   ул. Б. Московская, д. 112,  с применением как наличной, так и безналичной формы расчетов.

Факт получения предпринимателем Хмелининой Е.В. в 2005 году безналичным путем выручки от реализации товара в сумме 833 582 руб. подтверждается материалами дела, в том числе платежными поручениями (приложение № 1 к делу № А44-4252/2008, л. 59-60, 62-64, 66-70, 72, 74-76,     78-  79, 81-82):

ООО «Прови» - от 25.04.2005 № 137 на сумму 14 393 руб. (по счет – фактуре № 201, 202 от 21.04.2005 без НДС), от 25.05.2005 № 162 на сумму   5905 руб. (по счет –фактуре № 204 от 24.05.2005);

ООО «Вилис» - от 20.06.2005 № 023 на сумму 67 019 руб. (по счетам-фактурам от 18.06.2005 № 255 без НДС), от 21.06.2005 № 025 на сумму        46 420 руб. (по счету от 21.06.2003 № 300 без НДС), от 28.06.2005 № 034 на сумму 4708 руб. (по с/ф от 24.06.2005 № 305 без НДС), от 19.07.2005 № 053 на сумму 17 754 руб. (по с/ф от 19.07.2005 № 620 без НДС), от 21.07.2005 № 057 на сумму 4208 руб. (по с/ф от 19.07.2005 № 621 без НДС);

ООО «Буслай» - от 12.07.2005 № 031  на сумму 12 660 руб. (по счету  от июля 2005 года № 260 без НДС);

МУЖЭП-13 – от 18.07.2005 № 361 на сумму 5400 руб. (по счету от 15.07.2005 № 505 за набор инструментов без НДС);

ООО «Строительная фирма «Новгородгражданстрой» - от 29.07.2005        № 433 на сумму 1872 руб. (за муфты по счету от 28.07.2005 № 625 без НДС);

МУП Великого Новгорода Аварийно-Диспетчерская служба – от 12.08.2005 № 349 на сумму 23 049 руб. (сантехматериалы по счету от 09.06.2005 № 630 без НДС);

ООО «СТМСельстрой» - от 17.08.205 № 165 на сумму 1940 руб. (за материалы по счет – фактуре от 16.08.2005 № 650,  без НДС);

ОАО «Интурист-Новгород» - от 05.09.2005 № 949 на сумму 407 576 руб. (по счету-фактуре от 05.09.2005 № 355-1 за сантехнику, без НДС), от 23.09.2005     № 025 на сумму 168 199 руб. (по счету-фактуре от 22.09.2005 № 400 за арматуру, без НДС), от 04.10.2005 № 062 на сумму 38 920 руб. (по счету-фактуре от 03.10.2005 № 405 за хозтовары, без НДС);

УФК по Новгородской области (5021, ГОУ Новгородский государственный Университет им. Ярослава Мудрого) – от 28.09.2005 № 542 на сумму 2185 руб. (оплата счета от 16.09.2005 № 356 за нагреватели, без НДС), от 11.11.2005 № 347 на сумму 3930 руб. (оплата счета от 09.11.2005 № 720 за стройматериалы,  без НДС);

ООО «Ренессанс» - от 26.12.2005 № 289 на сумму 2179 руб. (по счету от 20.12.2005 № 750 за отводы, без НДС);

актом выездной налоговой проверки от 01.10.2008 № 2.12.- 06/33, актом сверки расчетов по доходам 2005 года, составленным сторонами на основании определения апелляционной инстанции. Выручка в указанном размере установлена и оспариваемым решением в разделе 1, в том числе за второй квартал 2005 года в сумме 138 445 руб., за третий квартал 2005 года –                  644 843 руб., за четвертый  квартал 2005 года – 50 294 руб.

Следовательно, осуществляя в 2005 году реализацию товаров юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов, предприниматель неправомерно не исчислял и не уплачивал с дохода от такой деятельности налоги по общей системе налогообложения – НДС, НДФЛ и ЕСН.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 101-ФЗ) в статью 346.27 главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» НК РФ внесены изменения, которыми уточнено понятие розничной торговли. Так, согласно статье 346.27 НК РФ в редакции, введенной Законом № 101-ФЗ, к розничной торговле в целях применения системы в виде ЕНВД отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Вместе с тем,  указанные изменения в статью 346.27 НК РФ, внесенные Законом № 101-ФЗ, неприменимы к спорным правоотношениям, поскольку в соответствии со статьей 5 этого Закона вступили в силу только с 01.01.2006, то есть за пределами периодов, за которые предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 № 405-О включение в понятие розничной торговли безналичной формы расчетов относится к полномочиям законодателя, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 ввел в действие новую редакцию нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов. Однако изменение законодательства не является основанием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД при розничной продаже товаров с применением безналичной формы расчетов в 2004 – 2005 годах, так как в этот период действовало четкое указание законодателя о том, что розничной торговлей в целях налогообложения в виде ЕНВД является торговля за наличный расчет.

Согласно статье 143 НК РФ предприниматель Хмелинина Е.В. является плательщиком НДС.

В силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 данного Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Статья 164 НК РФ устанавливает случаи, когда налогообложение производится по ставке 0,10 процентов. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18 процентов. Пунктом 4 этой статьи установлены правила определения налога, подлежащего уплате.

Так как налогоплательщиком НДС в счетах-фактурах не выделялся, предприниматель