Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по делу n А05-12152/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

должны были выполняться подрядчиком на основании соответствующего проекта огнезащиты. Однако рабочий проект огнезащитной обработки металлических конструкций изготовлен  обществом с ограниченной ответственностью  «Монтажкомплект» не ранее мая 2014 года, то есть ООО «СпецФундаментСтрой» выполнило спорные работы при очевидном для него отсутствии необходимой технической документации, в связи с чем несет риск наступления для него неблагоприятных последствий (статья 2 ГК РФ).

Ссылка истца на выполнение работ в соответствии с рекомендуемой схемой огнезащитного и антикоррозийного покрытия, составленной производителем состава – обществом с ограниченной ответственностью «ОгнеХимЗащита», обоснованно не принята судом, поскольку последнее не является лицом, уполномоченным на разработку проектной документации в строительстве, в том числе в части разработки проектов огнезащиты, а указанная схема не входит в состав проектно-сметной документации на объект.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств необходимости немедленных действий по нанесению огнезащитного покрытия суду также не представлено.

Помимо вышеизложенного, согласно пункту 12.3 статьи 12 контракта подрядчик при его заключении признавал, что любые данные, включая рабочую документацию, могут быть неполными и не содержащими всех необходимых данных для выполнения работ подробностей, но должны быть выполнены в соответствии с требованиями «Единых правил безопасности при дроблении, сортировке, обогащении полезных ископаемых и окусковании руд и концентратов» (ПБ 03-571-03). Ошибки и пропуски в рабочей документации, которые подрядчик выявил  и /или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными лицензиями и разрешениями, не должны использоваться подрядчиком в ущерб качеству работ и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и срока завершения выполненных им работ или увеличения контрактной стоимости.

Согласно пункту 12.4 статьи 12 контракта в случае выявления подрядчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации подрядчик должен совершить действия в соответствии со статьей 24 контракта с учетом условий, предусмотренных пунктом 12.3 настоящего контракта. В силу статьи 24 контракта подрядчик в течение  суток обязан письменно предупредить представителя заказчика на объекте и приостановить работу до получения указаний от заказчика.

Доказательств соблюдения подрядчиком условий контракта и положений статьи 743 ГК РФ суду не представлено.

При таких обстоятельствах дела, с учетом того, что указанная в пункте 3.1 контракта цена является предельной, суд правомерно указал, что истец  не вправе требовать оплаты не согласованных с ответчиком дополнительных работ.

В суде первой инстанции истец заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью  установления соответствия переданной ответчиком истцу документации фактическому объему необходимых работ, объема выполненных работ, обоснованности их проведения и норм использованного материала.

Суд первой инстанции ходатайство истца удовлетворил, определением от 29.12.2014 назначил по делу экспертизу, проведение которой поручил  комиссии экспертов закрытого акционерного общества «Архгипробум» (г. Архангельск, пл. Ленина, д. 4) в составе Пентюшенкова Александра Ивановича, Стрелковой Натальи Юрьевны, Низовцева Павла Александровича.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

«1. В каком объеме предусмотрено выполнение работ по нанесению огнезащитного покрытия на Главном корпусе (ГК) ГОКа переданной ОАО «Архангельскгеолдобыча» в адрес ООО «СпецФундаментСтрой» рабочей документацией по контракту № 131А12 «Строительство обогатительной фабрики с пульпонасосной станцией хвостового хозяйства в составе ГОКа на базе месторождения алмазов им. В. Гриба», заключенного 15.03.2012 между ООО «СпецФундаментСтрой» и ОАО «Архангельскгеолдобыча» (далее - Контракт)? Какова стоимость данных работ?

При проведении исследования по первому вопросу с учетом характера спора в исследовательской части помимо прочего следует:

- установить детализированный перечень металлических элементов, входящих в состав металлических конструкций, определенных Проектом (шифр 4790-1-03-АР, лист 1), которые обеспечивают устойчивость и геометрическую неизменяемость здания Главного корпуса Обогатительной фабрики ГОКа им. В. Гриба при пожаре и которые подлежат огнезащите с применением тонкослойных огнезащитных покрытий (составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011);

- определить: наименование каждого элемента конструкции; его месторасположение согласно чертежам КМ с указанием на чертежах КМ; приведенную толщину металла каждого элемента; площадь и места окрашивания каждого элемента (в том числе обогреваемую поверхности металла); предел огнестойкости элемента; толщину необходимого слоя нанесения тонкослойного огнезащитного покрытия (составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011) с указанием расхода состава, определенных на основании сертификационных испытаний;

- определить общий объем площадей конструктивных элементов, подлежащих огнезащите с применением тонкослойного огнезащитного покрытия составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011, с разбивкой по толщине нанесения тонкослойного огнезащитного покрытия.

2. Соответствует ли фактический объем выполненных работ по нанесению огнезащитного покрытия на Главном корпусе (ГК) ГОКа, отраженный в исполнительной документации по Контракту, объему, определенному экспертом в ответе на первый вопрос? Какова стоимость фактически выполненных работ?

В процессе исследования по второму вопросу с учетом характера спора в исследовательской части помимо прочего необходимо: - определить выполненный ООО «СпецФундаментСтрой» объем работ (на основании исполнительной документации в том числе:

- определить соответствие Перечня металлоконструкций, покрытых Подрядчиком тонкослойным огнезащитным покрытием составом «Термобарьер» (ТУ 2313-001-30642285-2011), перечню конструкций, подлежащих огнезащите с применением тонкослойных огнезащитных покрытий в соответствии требованиями Проекта (шифр 4790-1-03-АР, лист 1), законодательства РФ и тем конструкциям, которые указаны экспертом при разрешении вопроса № 1.

- определить соответствие качества выполненных Подрядчиком работ требованиям Проекта (шифр 4790-1-03-АР, лист1), законодательства РФ, сведениям исполнительной документации (Том 13 папка 2 ООО «Стеллит-С»; Том 13 папка 7 ООО «ССК-Проект»; Том 13 папка 14 ООО «МорСтройТехнологии», СТО НОСТРОЙ 2.12.118- 2013 «Нанесение огнезащитных покрытий. Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ», ГОСТ 31993-2013 «Материалы лакокрасочные. Определение толщины покрытия», ГОСТ 15140-78 «Материалы лакокрасочные. Методы определения адгезии», ГОСТ Р 9.414-2012 «Материалы лакокрасочные. Метод оценки внешнего вида», а именно:

а) Установить по каждому элементу, покрытому составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011, толщину сырого слоя нанесенного покрытия и способа определения указанной толщины покрытия с указанием Методики, используемых сертифицированных приборов и наличия соответствующих допусков у привлеченных специалистов со ссылкой на подтверждающие документы.

б) установить по каждому элементу, покрытому составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011, толщину сухого слоя нанесенного покрытия и способ определения указанной толщины покрытия с указанием Методики, используемых сертифицированных приборов и наличия соответствующих допусков у привлеченных специалистов со ссылкой на подтверждающие документы.

в) установить по каждому элементу, покрытому составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011, контролируемые параметры адгезии нанесенного покрытия и способ определения указанной адгезии с указанием Методики, используемых сертифицированных приборов и наличия соответствующих допусков у привлеченных специалистов со ссылкой на подтверждающие документы.

г) установить по каждому элементу, покрытому составом «Термобарьер» ТУ 2313-001-30642285-2011, контролируемые параметры оценки внешнего вида покрытия и с указанием Методики, используемых сертифицированных приборов и наличия соответствующих допусков у привлеченных специалистов со ссылкой на подтверждающие документы.

3. Предусмотрено ли и в каком объеме рабочей документацией по Контракту выполнение работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 №12- 22, 25-27 от 24.06.2014 г.? Являются ли указанные работы скрытыми и необходимыми для достижения цели Контракта? Соответствует ли стоимость работ, стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ?».

По результатам экспертизы ООО «СпецФундаментСтрой» настаивало на необходимости выполнения огнезащитных работ на площади 39 664,07 кв.м поверхности металлоконструкций.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из экспертного заключения с учетом пояснений, данных экспертами в судебном заседании, следует, что указанная цифра является справочной и подлежит применению при условии покрытия элементов конструкции с четырех сторон, чего в обычных условиях не требуется, поскольку часть поверхностей защищена другими элементами конструкции.

Эксперты полагают, что необходимый объем обработки огнезащитным составом составляет 34 982 кв.м. В судебном заседании 22 мая 2015 года эксперты признали необходимость дополнительно исключить из указанного объема работ площадь лестниц, в отношении которых предусмотрена огнезащита путем оштукатуривания поверхности.

Вместе с тем эксперты не смогли определить стоимость необходимых работ, сославшись на отсутствие у них соответствующей компетенции.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства в обоснование расчета площади обработанных поверхностей акт измерения расхода огнезащитной краски от 24.12.2013, а также обязанности заказчика оплатить повышенный расход огнезащитного покрытия.

Расход краски зависит от формы детали, ее площади, материала, условий нанесения покрытия и иных факторов, в связи с чем нанесение огнезащитного покрытия только на два из множества элементов конструкции не способно дать достаточную информацию о необходимом расходе краски. Кроме того, со стороны ответчика указанный акт подписан лицом, полномочия которого на его подписание не подтверждены.

В названном акте отсутствует упоминание о том, каким способом наносилась краска: с применением специального оборудования, прошедшего необходимые поверки, ручным способом и т.д.; информация о том, каким прибором осуществлялся замер толщины покрытия краски, проходил ли прибор поверку.

Суд признал обоснованным указание ответчика на то, что при выполнении работ Общество обязано было руководствоваться разработанной им технологической картой и контролировать ее соблюдение привлеченными субподрядчиками, в связи с чем заказчик не обязан оплачивать превышение подрядчиком необходимого объема использованного материала. Суду также не представлено доказательств обоснованности повышенного расхода материала.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно не согласился с расчетами истца, составленными с учетом повышенного относительно предусмотренного сметой расхода краски.

Кроме того, истец не опроверг довод ОАО «Архангельскгеолдобыча» о том, что стоимость огнезащитного состава, заложенная в смету, в несколько раз превышает стоимость использованной краски «Термобарьер» по данным производителя на день рассмотрения дела и составляет 1589 руб. 09 коп. за килограмм при фактической стоимости около 240 руб. за килограмм в ценах 2015 года, что при условии покрытия огнезащитным составом предусмотренных сметой 28 198 кв.м площади, по расчетам ответчика, привело к высвобождению у истца денежных средств в сумме 189 693 848 руб. 87 коп., в связи с чем истец имел средства для продолжения работ без несения убытков и в случае выявления необходимости окрашивания большей площади поверхности.

Суд также правомерно не признал объективным расчет стоимости выполненных работ, произведенный исходя из пропорционального соотношения между необходимой минимальной площадью, подлежащей покрытию огнезащитным составом, определенной экспертами, и объемом работ, указанным в сметном расчете, поскольку названным сметным расчетом предусмотрено использование огнезащитного состава «УНИКУМ», цена которого существенно превышает стоимость использованного состава «Термобарьер», что прямо влияет на итоговую стоимость работ.

От проведения предложенной ОАО «Архангельскгеолдобыча» повторной экспертизы, позволяющей определить фактическую стоимость работ, истец в судебном заседании 05 июня 2015 года отказался.

Кроме того, суд отметил, что, определив минимальный необходимый объем спорных работ, эксперты не смогли подтвердить его фактическое выполнение, указав на недостаточность представленной исполнительной документации, что подтверждено экспертами в судебном заседании.

При этом апелляционный суд считает необходимым отметить, что представители истца в суде апелляционной инстанции не смогли объяснить, когда именно подрядчик обнаружил, что площадь конструкций превышает предусмотренную в ведомости объемов работ (19 400 кв.м) и составляет 44 000 кв.м (как первоначально заявлял истец при предъявлении иска). Притом что работы выполнялись с апреля по сентябрь 2013 года и были приняты заказчиком без возражений в объеме 28 198 кв.м, то есть большем, чем установлен в ведомости объемов работ, но фактически предъявленном к приемке подрядчиком. Также в материалах дела не имеется доказательств обращения подрядчика к заказчику после получения рабочей документации 30.11.2012 до начала выполнения работ в апреле 2013 года с требованием о внесении изменений в ведомость подлежащих выполнению работ (увеличении обрабатываемой площади до 44 000 кв.м).

Напротив, в марте 2014 года подрядчик подписал локальный сметный расчет № 02-01-01, в котором подтвердил, что фактический объем работ по огнезащите металлоконструкций составил 28 182 кв.м.

Оспаривая в суде апелляционной инстанции подписание данного документа именно в марте 2014 года, представители истца тем не менее не утверждали и не доказали  подписание его в иную дату.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Так как истец не доказал факт выполнения работ, стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела, то суд правомерно отказал в удовлетворении иска.

Апелляционная инстанция