Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 по делу n А05-273/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупках для нужд ФГАОУ ВПО «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В. Ломоносова» утверждено наблюдательным советом Университета 29.02.2012 (протокол № 8-НС).

Согласно пунктам 9.2, 9.5 названного Положения заказчик вправе установить в документации процедуры закупки требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по результатам проведения процедуры закупки, размер которого может быть в пределах от 5 до 30 процентов цены договора (цены лота), предложенной победителем процедуры закупки. Срок представления обеспечения исполнения договора должен составлять не менее чем срок исполнения обязательств по договору поставщиком (подрядчиком, исполнителем), плюс 60 дней. Обеспечение исполнения договора может быть оформлено в форме безотзывной банковской гарантии, выданной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

В случае если документацией процедуры закупки установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора до заключения договора и в срок, установленный документацией процедуры закупки, победитель процедуры закупки, с которым заключается договор, не предоставил обеспечение исполнения договора, такой участник (победитель) признается уклонившимся от заключения договора (пункт 9.8 Положения о закупках).

Пунктом 34.7 данного Положения установлено, что договор может быть заключен не ранее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через двадцать дней со дня подписания указанного протокола.

В соответствии с Извещением о проведении запроса котировок (цен), размещенным заказчиком, обеспечение исполнения договора установлено в размере 30 % от цены заключаемого по результатам проведения процедуры закупки договора, предложенной победителем процедуры закупки или иным участником, с которым заключается договор по итогам проведения процедуры закупки.

В Извещении указаны срок и порядок предоставления обеспечения исполнения договора, а именно то, что участник закупки, с которым по итогам проведения процедуры закупки заключается договор, до заключения договора представляет заказчику обеспечение исполнения договора на выбор такого участника: в форме безотзывной банковской гарантии, выданной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Обеспечение исполнения договора должно быть представлено участником процедуры закупки до заключения договора в срок не позднее двадцати календарных дней и не ранее десяти календарных дней со дня размещения на официальном сайте заказчика протокола подведения итогов процедуры закупки, на основании которого заключается договор. Срок, на который предоставляется обеспечение исполнения договора, должен составлять не менее чем срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 дней.

Как верно указал суд первой инстанции, по смыслу Закона № 223-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является по сути санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Согласно статье 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности. По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Суд обоснованно сослался на то, что такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, поскольку необходимо принимать во внимание тот факт, что последствия наложения санкций в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

В случае поступления сведений об уклонении участника закупки от заключения договора антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения договора поставки с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения договора) и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, так как иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Представленные учреждением сведения в отношении общества включены оспариваемым приказом в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением участника от заключения договора.

Однако, как верно отмечено судом первой инстанции, достаточных для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении заявителя, УФАС в материалы рассматриваемого дела не представлено.

Уклонение хозяйствующего субъекта (победителя запроса котировок) от заключения договора предполагает его недобросовестное, виновное поведение.

Вместе с тем из имеющихся в деле документов не усматривается тот факт, что общество уклонялось от заключения договора.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что подписанный экземпляр договора и другие документы согласно описи от 28.10.2014 переданы победителем «Запроса котировок (цен)»                       (ООО «ВКИНЖИНИРИНГ») заказчику 29.10.2014, то есть с соблюдением установленного срока (не позднее 12.11.2014).

Также 11.11.2014 общество посредством электронной почты направило в учреждение банковскую гарантию от 11.11.2014 № 4500-2/1-2014.

Из пояснений представителей управления и учреждения, данных в судебном заседании суда первой инстанции 17.03.2015, следует, что подписанный обществом договор действительно передан заказчику 29.10.2014, банковская гарантия 11.11.2014 передана заказчику по электронной почте и была им получена.

Данные обстоятельства не отрицаются управлением в апелляционной жалобе и третьим лицом в отзыве на апелляционную жалобу.

Единственным основанием отказа заказчика от подписания договора послужило отсутствие подлинника банковской гарантии, что было расценено заказчиком как непредставление победителем котировок обеспечения исполнения договора.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации           (далее – ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В апелляционной жалобе управление ссылается на то, что до момента рассмотрения жалобы по существу (17.12.2014) в адрес учреждения от общества оригинал банковской гарантии не поступил.

Апелляционная инстанция не принимает данный довод подателя жалобы, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, ни законодатель, ни заказчик в своем Положении о закупках не предусмотрели обязательное предоставление заказчику оригинала банковской гарантии в качестве подтверждения обеспечения исполнения договора.

Из копии банковской гарантии от 11.11.2014 № 4500-2/1-2014, полученной учреждением по электронной почте, следует, что гарантия является безотзывной; оплата по банковской гарантии должна быть произведена Гарантом по требованию бенефициара, подписанному руководителем и заверенному печатью; к требованию должны быть приложены заверенные копии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего требование, и невыполнение принципалом своих обязательств по договору, а также заверенные копии договора со всеми приложениями, расчетами подлежащих выплате сумм.

В соответствии с пунктом 7 банковской гарантии к письменному требованию бенефициара должна быть приложена копия банковской гарантии.

Как следует из пояснений представителя учреждения, данных в суде первой инстанции, претензий по содержанию банковской гарантии заказчиком не предъявлялось; информация о выданной Коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» гарантии действительно имелась на сайте банка.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» разъяснено, что рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности.

Следовательно, направление заявителем копии банковской гарантии заказчику по электронной почте и ее получение третьим лицом является надлежащим доказательством исполнения обществом требования закупочной документации о предоставлении обеспечения исполнения договора.

Как верно отметил суд первой инстанции, существенное значение в данном случае имеет факт представления обществом заказчику всех требуемых документов в установленный срок – не позднее 12.11.2014.

Ссылка подателя жалобы на письмо общества от 21.11.2014 № 542 как на доказательство уклонения заявителя от заключения договора не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку по состоянию на 12.11.2014 договор не был заключен лишь по причине того, что он не был подписан самим заказчиком.

Таким образом, доказательств, подтверждающих намерение общества отказаться от заключения договора при том что учреждением получен от заявителя экземпляр подписанного со стороны общества договора, в материалы дела также не представлено.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в поведении общества таких признаков недобросовестности, как злоупотребление и умышленность, в связи с этим правомерно признал недостаточными приводимые управлением основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае у ответчика отсутствовали основания для вынесения оспариваемого приказа о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, суд правомерно удовлетворил заявленные                                     ООО «ВКИНЖИНИРИНГ» требования.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для изменения или отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 марта                            2015 года по делу № А05-273/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                             А.Ю. Докшина

Судьи                                                                                          Т.В. Виноградова

                                                                                                     О.Б. Ралько