Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2009 по делу n А44-3405/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 марта 2009 года                        г.Вологда                  Дело № А44-3405/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Тарасовой О.А.,  судей Бочкаревой И.Н., Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола заседания секретарём судебного заседания Сорокиной И.Ю.,

при участии от открытого акционерного общества «Проектстрой» Толкачевой Н.В. по доверенности 03.01.2008, Малининой С.А. по доверенности от 09.09.2008 № 16, Протопоповой В.Н. по доверенности от 09.09.2008 № 15, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области Волковой Е.Н. по доверенности от 09.10.2008 № 2.4-01/1-21526, Минжилий Ю.Н. по доверенности от 11.12.2008 № 23953,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской  области от 11 января 2009 года (судья Куропова Л.А.) по делу № А44-3405/2008,

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Проектстрой» (далее – общество, ОАО «Проектстрой») обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области (далее – инспекция, налоговый орган) от 16.10.2008 № 2.11-16/84 в части выводов о завышении расходов по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 10 738 886 руб. и завышения убытка на указанную сумму, доначисления к уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме  1 261 929 руб., пеней в сумме 214 910 руб., начисленных за несвоевременную уплату НДС и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса  Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 252 386 руб. за неполную уплату НДС.

Решением арбитражного суда от 11 января 2009 года требования общества удовлетворены, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Инспекция с судебным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом норм материального права. Считает, что налоговый орган правомерно начислили оспоренные обществом суммы налогов, пеней и штрафов и не нарушил процедуру привлечения ОАО «Проектстрой» к налоговой ответственности.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Заслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и письменные доказательства, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка  ЗАО «Проектстрой», по результатам которой составлен акт  от 08.08.2008 № 2.11-16/84 (том 1, листы 73 - 98).

На основании данного акта, возражений налогоплательщика, а также материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом принято решение от 16.10.2008 № 2.11-16/84 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 252 386 руб. Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить  1 261 929 руб. НДС,  62544 руб. пеней за несвоевременную уплату  НДС, 152 366 руб. 90 коп. пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (том 1, листы 99-129).

ООО «Проектстрой», посчитав необоснованным начисление по проверке НДС, пеней и штрафов за неуплату данного налога, а также, посчитав незаконным вывод проверяющих о завышении обществом расходов по налогу на прибыль, обжаловало решение инспекции от 16.10.2008 № 2.11-16/84 (далее – решение) в Арбитражном суде Новгородской области. Помимо этого заявитель указал на нарушения норм процессуального законодательства, допущенные налоговым органом при вынесении данного решения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, исходил из того, что налоговым органом нарушена процедура привлечения общества к налоговой ответственности. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности доначисления оспариваемых сумм, а также указал на неправомерность выводов налогового органа о завышении обществом расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и завышения убытка по данному налогу в оспариваемой сумме.

Апелляционная коллегия считает правомерным вывод суда о нарушении инспекцией в период проверки требований, закрепленных в статье 101 НК РФ в связи со следующим.

 В пункте 1 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Из пункта 6 статьи 101 НК РФ следует, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 2 названной статьи закреплено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Как следует из материалов дела, акт по результатам проверки составлен  08.08.2008 (том 1, лист 73). Возражения на данный акт представлены налогоплательщиком в инспекцию 28.08.2008. По результатам рассмотрения акта, материалов проверки и возражений налогоплательщика 11.09.2008 инспекция в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 101 НК РФ,  вынесла решение № 2.11-16/84 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 1, лист 34). Как следует из данного решения, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля предлагалось провести почерковедческую экспертизу, допросить работников общества и провести иные мероприятия налогового контроля.

В связи с этим решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам проверки принято ответчиком после проведения мероприятий дополнительного контроля   16.10.2008.

Из представленных документов следует, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза, а также допрошены работники общества Бондарев Ю.М., Герасимова В.А. и Ароян А.Г. (том 1, листы 141-162; том 2, листы 58-68).

Выводы проверяющих о необоснованном отнесении обществом на расходы 8 282 558 руб., не зафиксированные в акте проверки от 08.08.2008 № 2.11-16/84, отражены в решении.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение ответчиком выносились с учетом совокупности собранных материалов как в период проведения проверки налогоплательщика, так и в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Ответчик не оспаривал, что заявитель не извещался о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако инспекция считает, что процедура привлечения общества к ответственности им не нарушена, поскольку с материалами, собранными в ходе мероприятий дополнительного контроля, налоговый орган заявителя ознакомил.

Данный довод ответчика судом апелляционной инстанции отклоняется, в связи с отсутствием доказательств его подтверждающих.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представители инспекции пояснили, что заключение эксперта, составленное по результатами почерковедческой экспертизы, вручено 14.10.2008 руководителю общества Давтяну А.А. В то же время каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что протоколы допросов работников общества были переданы налогоплательщику, суду не представлено, в материалах дела не имеется.

Между тем, учитывая положения пункта 2 статьи 101 НК РФ, которыми предусмотрено извещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, инспекция должна была известить ЗАО «Проектстрой» о времени и месте рассмотрения материалов проверки, собранных (полученных) как в период до рассмотрения возражений налогоплательщика, так и собранных (полученных) в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с целью обеспечения ему возможности участвовать в данном процессе и (или) через своего представителя лично представить свои объяснения.

Поскольку данное требование Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией не соблюдено, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что налоговый орган не обеспечил налогоплательщику возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и не обеспечил возможности налогоплательщику представить объяснения.

Как следует из положений, закрепленных в пункте 14 статьи 101 НК РФ, отсутствие извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, лишившее его возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя представить свои объяснения, является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения налогового органа и признание его недействительным являются правомерными.

Также апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о необоснованном отказе налогоплательщику в принятии на расходы по налогу на прибыль 10 738 886 руб. и начислении спорных сумм НДС, пеней и штрафов в связи со следующим.

В пункте 1.2 решения налоговым органом сделан вывод  о завышении внереализационных расходов на 2 456 328 руб. (2 031 794 руб. 80 коп. + 424 533 руб. 20 коп.), связанных  с уплатой  неустойки за пользование чужими денежными средствами.

Как следует из материалов дела, между обществом  и закрытым акционерным обществом «Новогородхлеб» (далее -  ЗАО «Новгородхлеб») заключены  договоры от 17.10.2005 № 7/2005 и  № 8/2005 о совместном участии в инвестировании  строительства  нежилого здания  и нежилого помещения (том 1, листы 49-50, 52-53).

Соглашением сторон от 24.11.2005 договор  от 17.10.2005  № 7/2005  расторгнут. Пунктом 2 указанного соглашения определен срок возврата       17 512 820 руб. до 01.12.2005.  Пунктом 3 данного соглашения установлена неустойка за пользование чужими  денежными средствами в размере 14% от невозвращенной в срок до 01.12.2005 суммы (том 1, лист 51).

Соглашением сторон от 24.10.2005 договор от 17.10.2005 № 8/2005 расторгнут. Пунктом 2 указанного соглашения определен срок возврата         2 487 180 руб. до 01.12.2005.  Пунктом 3 данного соглашения установлена неустойка за пользование чужими  денежными средствами в размере 17, 07% от невозвращенной в срок до 01.12.2005 суммы (том 1, лист 54).

Возврат денежных средств (основного долга) произведен обществом в период с 25.11.2005 по 22.08.2006 (том 1, листы 55- 71). После оплаты долга ЗАО «Новгородхлеб» выставлены счета - фактуры от 30.12.2006 №1, № 2  на суммы неустоек  2 031 794 руб. 80 коп. и 424 533 руб. 20 коп., соответственно (том 5, листы 168-169). Как указал налогоплательщик, указанные суммы им признаны и отнесены во внереализационные расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 год.

По мнению проверяющих, данные суммы внереализационных расходов могут быть учтены налогоплательщиком при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год, поскольку момент отнесения на расходы спорных сумм  определяется в соответствии с условиями сделок, то есть 01.12.2005.

Данный довод инспекции правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в проверяемых периодах налогоплательщиком в отношении определения расходов по налогу на прибыль применялся метод начисления.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ, определяющему порядок признания расходов при методе начисления, расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактический выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Согласно подпункту 8 пункта 7 статьи 272 НК РФ, датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Довод общества о том, что спорные суммы неустоек признаны им в 2006 году по факту выставления ЗАО «Новогородхлеб» счетов-фактур на их оплату, налоговым органом не опровергнут.

Следовательно, выводы налогового органа о необходимости включения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль 2005 года не соответствуют положениям пункта 1 статьи 272 НК РФ и подпункта 8 пункта 7 статьи 272 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции