Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А66-6347/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 марта 2009 года                     г. Вологда                    Дело № А66-6347/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В., Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии представителей от общества – Лейзерсона А.В. по доверенности от 09.02.2009 № 02, директора Чиркова А.С.; от инспекции – Соколова И.А. по доверенности от 31.12.2008 № 09,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тверской области  на решение Арбитражного суда Тверской области от 24 января        2008 года по делу № А66-6347/2008 (судья Владимирова Г.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Голден Коин» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тверской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным предписания от 06.08.2008 № 12-16/29442.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 24 января 2008 года заявленные требования общества удовлетворены; оспариваемое постановление налогового органа признано недействительным; с инспекции в пользу общества взысканы расходы по госпошлине в размере 2000 руб.

Налоговый орган с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Тверской области от 24 января 2008 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права. Полагает, что вынесение повторного предписания  о прекращении деятельности обособленного подразделения общества на основании ранее проведенной проверки не нарушает права и законные интересы заявителя, так как осуществление обществом деятельности в сфере игорного бизнеса не соответствует требованиям части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

Общество отзыв на апелляционную жалобу инспекции не представило.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы и требования, содержащиеся в апелляционной жалобе, представители общества выразили свое несогласие с жалобой налогового органа.

Заслушав представителей общества и инспекции, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что заявитель имеет лицензию от 30.12.2002 № 000425 на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игровых заведений сроком действия с 30.12.2002 по 30.12.2007 (т. 3, л. 13)

Его структурное подразделение, находящееся по адресу: Тверская область, г. Ржев, ул. Большая Спасская, д. 12, поставлено налогоплательщиком с 27.12.2006 на учет в инспекции по месту его нахождения (т. 1, л. 9)

Налоговым органом на основании распоряжения от 20.05.2008 № 13 в структурном подразделении общества проведена проверка технического состояния игрового оборудования и соблюдения требований к организаторам азартных игр, установленных Законом № 244-ФЗ, по результатам которой составлен акт от 20.05.2008 (т. 1, л. 31-37; т. 2, л. 1-3).

На основании акта заместителем начальника налогового органа вынесено предписание от 11.06.2008 № 12-16/24049, 24048, согласно которому обществу в срок до 01.07.2008 следует прекратить деятельность игорного заведения и снять с учета свое структурное подразделение (т. 2, л. 58-60).

Данное предписание 11.06.2008 направлено в адрес общества и его структурного подразделения по почте заказными письмами с уведомлениями о вручении, однако письма адресатом не получены (т. 3, л. 4-5).

В связи с этим 11.07.2008 налоговым органом в адрес общества отправлена телеграмма, в которой сообщено о необходимости явиться в инспекцию для составления протокола по делу об административном правонарушении, которая заявителю не вручена в связи с отсутствием организации по указанному адресу (т. 3, л. 16).

Ввиду того что, по мнению налогового органа, общество уклоняется от получения предписания, инспекцией вынесено повторное предписание от 05.08.2008 № 12-16/29442, по содержанию дублирующее первичное предписание от 11.06.2008 № 12-16/24049, 24048 и устанавливающее срок для устранения выявленных нарушений до 01.09.2008 (т. 1, л. 15-18).

Не согласившись с таким предписанием налогового органа от 05.08.2008 № 12-16/29442, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом осуществлялась деятельность с использованием игровых автоматов с нарушением положений Закона № 244-ФЗ, в то же время в связи с тем, что законодательство не предусматривает вынесение повторного предписания на основании одного и того же акта проверки, признал оспариваемый ненормативный акт налогового органа незаконным.

Законом № 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (часть 1 статьи 1).

Согласно части 1 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В силу статьи 2 Закона № 244-ФЗ правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с Законом № 244-ФЗ иными нормативными правовыми актами.

На основании пункта 5 части 1 статьи 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частью 6 статьи 16 названного Закона деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Частью 1 указанной статьи определено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 – 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 Закона № 244-ФЗ, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 № 793 Министерство финансов Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 № 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, зарегистрированная в Минюсте Российской Федерации  28.12.2007 № 10840 (далее – Инструкция).

Пунктом 15 Инструкции предусмотрено, что в случае выявления в результате проведения проверки нарушений требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе о прекращении деятельности всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 названного Закона.

В данном случае налоговым оранном в ходе проведения проверки выявлен ряд нарушений требований Закона № 244-ФЗ при осуществлении в структурном подразделении общества деятельности по организации и проведению азартных игр.

Так, на основании пункта 2 указанной Инструкции  в ходе проверки технического состояния игрового оборудования проводятся: а) проверка наличия декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, форма которой утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 № 540 «О составе и порядке предоставления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр»; б) проверка соответствия данных игровых автоматов, копий сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей по изменению технически заложенного процента денежного выигрыша, находящихся в игорном заведении, данным, указанным в декларации; в) проверка значения технически заложенного среднего процента выигрыша, установленного в каждой игровой программе, осуществляемая визуальным контролем значения процента, выведенного на экран меню настройки игрового автомата, которое сверяется со значением технически заложенного процента выигрыша, указанного в декларации.

Согласно пункту 5 статьи 8 Закона № 244-ФЗ технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем девяносто процентов.

В силу пункта 3 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организатор азартных игр обязан предоставлять сведения, необходимые для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.       

В данном случае обществом на момент проверки не представлены документы, подтверждающие право собственности на игровые автоматы.

В судебном заседании первой инстанции представитель инспекции указал  на необоснованное включение налоговым органом в предписание нарушения, выразившегося в непредставлении декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату.

Данные нарушения относятся к нарушениям, предусмотренным пунктом 2 Инструкции, и являются основанием для вынесения предписания в соответствии с пунктом 15 Инструкции.

Согласно пункту 8 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ в зоне обслуживания участников азартных игр в залах игровых автоматов должно быть размещено не менее пятидесяти игровых автоматов.

Однако в ходе проверки налоговым органом установлено наличие в структурном подразделении общества 43 единиц игровых автоматов.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание приказ общества от 01.06.2007 № 0030/ОБ-АП, свидетельствующий о направлении в его структурное подразделение дополнительно 8 единиц игровых автоматов, и акт приемки-передачи игровых автоматов от 14.06.2007, поскольку из служебной записки от 18.06.2007 следует, что данное оборудование хоть и поступило в структурное подразделение общества, но было неисправно, в связи с чем налогоплательщиком не использовалось (т. 3, л. 9-12). Данный факт общество не отрицает. Указанные игровые автоматы в количестве 8 единиц отремонтированы и поставлены на налоговый учет после проведения проверки.

Следовательно, суд правомерно установил факт нарушения обществом положений пункта 8 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 и 4.4 Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, принятых приказом Госстандарта России от 24.01.2000 № 22, основной задачей испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации. При этом такие испытания и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят государственные научные метрологические центры и органы Государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов.

В силу пункта 9.8 названных Правил при положительных результатах контроля на каждый экземпляр игровых автоматов выдается акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем.

В данном случае при визуальном контроле значения процента путем осмотра меню настройки автомата инспекцией установлено занижение значения технически заложенного среднего процента выигрыша. Данный факт также следует из справки налогового органа о результатах налогового контроля за деятельностью игорного заведения от 20.05.2008 (т. 2, л.д. 9).

В то же время в представленных обществом актах ФГУ «Тверской центр стандартизации, метрологии и сертификации», составленных после 01.07.2007, зафиксировано, что технически заложенный средний процент выигрыша на игровых автоматах составляет более девяноста процентов; отсутствует возможность недекларированного изменения процента выигрыша (т. 1, л. 123-170).

Кроме того, из письма ФГУ «Тверской центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 25.11.2008 № 18/1-5/1181 следует, что разница в величине технически заложенного процента выигрыша и процента выигрыша при проверке меню может быть вызвана тем, что проверенные игровые автоматы не поддерживают отображение на экране монитора значения технологически заложенного среднего процента выигрыша. Это значение приводится в акте о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем (т. 2,