Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу n А05-11762/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

2012 года, и рассмотрел дело по представленным сторонами доказательствам.

Данные действия суда первой инстанции не соответствуют требованиям части 2 статьи 87 АПК РФ.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оценка экспертного заключения, данная судом первой инстанции, свидетельствует о наличии у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта.

При наличии указанных сомнений суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство представителя ОАО «ТГК № 2» о назначении повторной экспертизы и в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема тепловой энергии, поставленной истцом ответчику в июле 2012 года, поскольку для разрешения вопроса об объемах поставленной тепловой энергии требуются специальные знания, определением от 21 мая  2014 года назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоЭксперт» (далее - ООО «ЭнергоЭксперт») Латкину Андрею Викторовичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- определить объем тепловой энергии, поставленной                                    ОАО «Архангельский КоТЭК» в июле 2012 года ОАО «Территориальная генерирующая компания № 2»;

- определить объем полезного отпуска за июль 2012 года в соответствии с условиями договора купли-продажи от 22.12.2010 № 2000-2451-10, заключенного между ОАО «Территориальная генерирующая компания № 2» и ОАО «Архангельский КоТЭК».

По результатам экспертизы эксперт пришел к выводам, что объем тепловой энергии, поставленной ОАО «Архангельский КоТЭК» в июле 2012 года ответчику составил 2 926,878 Гкал; объем полезного отпуска в соответствии с условиями договора от 22.12.2010 № 2000-2451-10, составил  13 913,691 Гкал.

При этом эксперт указал, что разница в объемах при ответе на первый и второй вопрос возникла из-за разницы в методе определения объемов тепловой энергии по жилищным организациям при отсутствии общедомовых приборов учета тепловой энергии и теплоносителя. В первом случае расчет объема тепловой энергии, отпущенной для жилищных организаций при отсутствии коммерческих приборов учета, выполнен исходя из договорных тепловых нагрузок с учетом фактических климатических условий и режима работы объектов потребителей. Во втором случае за основу взяты данные, представленные расчетными центрами, осуществляющими начисления в соответствии с Правилами  предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307) и с учетом Правил обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 № 124(далее – Правила № 124).

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ экспертное заключение, суд апелляционной инстанции считает, что оно составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ. Экспертиза проведена лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов и имеющим длительный стаж работы; выводы эксперта не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют, в связи с чем экспертное заключение принято судом апелляционной инстанции как достоверное и допустимое доказательство по делу.

При рассмотрении апелляционной жалобы представителем истца заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы. Апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения данного ходатайства по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 87 АПК РФ, в связи с отсутствием у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта. Суд апелляционной инстанции соглашается с возражениями ответчика на замечания истца по заключению эксперта Латкина А.В.

Как видно из дела, по договору купли-продажи от 22.12.2010                                   № 2000-2451-10 ОАО «Архангельский КоТЭК» является поставщиком и продавцом тепловой энергии, которую вырабатывает самостоятельно на источниках теплоты, принадлежащих по договору аренды, и приобретает у третьих лиц, а Компания является покупателем этой энергии.

Выработанную и приобретенную у третьих лиц тепловую энергию              ОАО «Архангельский КоТЭК» поставляет ОАО «ТГК № 2» по своим (арендованным) тепловым сетям до границы раздела сетей                                     ОАО «Архангельский КоТЭК» и фактических потребителей тепловой энергии.

В соответствии с разделом 3 данного договора стоимость тепловой энергии, подлежащая оплате ответчиком истцу, определяется как произведение объемов полезного отпуска тепловой энергии на тариф, установленный Агентством по тарифам и ценам Архангельской области для истца.

В договоре стороны определили значение термина «полезный отпуск».

Из системного толкования условий договора, следует, что стороны согласовали, что объем поставленной энергии равен объему ее полезного отпуска, который определяет ОАО «ТГК № 2» на основании договоров с потребителями энергии и в соответствии с действующим законодательством, то есть объем полезного отпуска равен объему тепловой энергии, потребленному фактическими потребителями.

Из системного толкования пункта 2.1.1 договора и термина «точка поставки», определенного договором, следует, что точка поставки по договору - это место присоединения тепловых сетей истца непосредственно к объектам потребителей.

Таким образом, точки поставки тепловой энергии ответчиком своим потребителям и точки поставки тепловой энергии истцом ответчику фактически совпадают.

И именно в данных точках определен объем поставленной энергии ответчиком по договору купли-продажи от 22.12.2010 № 2000-2451-10.

При совпадении данных точек объем поставленной тепловой энергии ответчиком своим потребителям и объем поставленной истцом ответчику не может быть различным.

Потребителями ответчика являются управляющие компании, которые при заключении договоров с ресурсоснабжающими организациями действуют не как хозяйствующие субъекты с самостоятельными экономическими интересами, а фактически являются посредниками между ресурсоснабжающей организацией и непосредственными потребителями коммунальных услуг (владельцами жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах).

При определении объемов коммунальных ресурсов, поставленных непосредственным потребителям коммунальных услуг, установлен приоритет Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) над нормами иных правовых актов, в том числе параграфа 6 главы 30 ГК РФ, и объем ресурсов определяется на основании статьи 157 ЖК РФ, Правил № 307 и Правил № 124 по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Таким образом, расчет по договору за поставленную тепловую энергию между сторонами за спорный период должен производиться по объему полезного отпуска, который определяется с применением указанных выше норм права.

Объем полезного отпуска экспертом определен в ответе на вопрос 2, поставленный определением суда от 21 мая 2014 года.

Данный объем определен экспертом в соответствии с условиями заключенного договора и указанными выше нормами права.

Определение объема поставленной по договору тепловой энергии иным способом сторонами не согласовано.

Стоимость объема полезного отпуска, определенного экспертом (13 913,691.Гкал), составляет 58 300 869 руб.75 коп. с НДС.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что нормативы потребления коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению установлены решением Архангельского городского Совета депутатов от 29.11.2006 № 28. Подлежащий применению в спорном периоде к отношениям сторон норматив потребления на отопление в месяц рассчитан и утвержден решением Архангельского Совета депутатов, исходя из равномерного распределения количества услуги в течение календарного года, соответственно, плата за услуги отопления должна рассчитываться и вноситься в течение всего календарного года равными долями. Изложенный подход соответствует формуле определения норматива отопления, содержащейся в пункте 13 приложения к Правилам установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306.

Таким образом, при расчетах с применением норматива потребления на отопление расчетный объем потребления в летние месяцы превышает фактический, а в зимние месяцы он меньше фактического. За год данные объемы выравниваются.

Апелляционная инстанция также учитывает следующие обстоятельства.

Материалами дела подтверждено, что по договору субаренды от 01.02.2011 истец передал ответчику в субаренду часть тепловых сетей протяженностью 2 метра, которые имеют непосредственное присоединение к тепловым сетям потребителей тепловой энергии. Акт разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности сторон по данному договору отсутствует.

Однако апелляционная инстанция отмечает, что в связи с заключением данного договора субаренды изменения в договор энергоснабжения сторонами не вносились.

Как видно из дела, нормативные потери тепловой энергии, имеющие место на тепловых сетях, арендованных ОАО «Архангельский КоТЭК», в том числе на сетях, переданных ОАО «Архангельский КоТЭК», в субаренду                   ОАО «ТГК № 2», учтены при установлении ОАО «Архангельский КоТЭК»,   тарифа на тепловую энергию.

Однако, в материалах дела доказательства наличия на участке сетей, переданных в аренду ответчику, сверхнормативных потерь тепловой энергии отсутствуют.

В договоре субаренды отсутствуют данные о сверхнормативных потерях тепловой энергии по тепловым сетям, переданным в субаренду, а также порядок определения величины сверхнормативных тепловых потерь по данным участкам тепловых сетей.

Заявление ОАО «Архангельский КоТЭК» о неприменении при разрешении настоящего спора при расчетах за поставленную тепловую энергию постановления агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011 № 100-э/11 удовлетворению не подлежит.  Нормативные акты в период их действия подлежат применению ко всем урегулированным ими правоотношениям и ко всем участникам этих правоотношений. Постановлением Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 28.12.2012 № 101-э/6 признано утратившим силу с 01.01.2013 постановление Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011                   № 100-э/11 «О тарифах на тепловую энергию и теплоноситель для потребителей ОАО "Территориальная генерирующая компания № 2» в Архангельской области». В спорный период - июль 2012 года постановление Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 29.12.2011                     № 100-э/11 действовало. Следовательно, указанный нормативный акт подлежал  применению к спорным правоотношениям. Его несоответствия Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Федеральному закону от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Основам ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 апелляционная инстанция не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик обязан уплатить истцам за спорный период стоимость тепловой энергии в размере 58 300 869 руб.75 коп исходя из полезного отпуска 13 913,691.Гкал, рассчитанного экспертом.

С учетом оплаты в сумме 12 160 895 руб. 43 коп., произведенной  до принятия решения по настоящему делу судом первой инстанции, долг составляет в пользу ООО «АСЭП»  2 818 274 руб. 79 коп., в пользу                     ОАО «Архангельский КоТЭК» 43 321 699 руб. 53 коп.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению в части суммы долга, взысканной в пользу  ОАО «Архангельский КоТЭК» и соответственно в части взыскания со сторон государственной пошлины в доход федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по иску относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Ответчиком решение суда по настоящему делу исполнено. Произведена оплата в пользу ООО «АСЭП» 2 818 274 руб. 79 коп. долга, в пользу                   ОАО «Архангельский КоТЭК» 43 112 768 руб. 78 коп. долга и 23 012 руб.              94 коп. судебных издержек. Данный факт подтвержден материалами дела и представителем истцов не оспаривается.

Представителем ответчика заявлено ходатайство разрешить  в судебном акте апелляционной инстанции вопрос о выдаче исполнительных листов с учетом исполнения решения суда первой инстанции.

Апелляционная инстанция считает данное ходатайство подлежащим удовлетворению.

С учетом исполнения решения суда у ответчика имеется долг перед           ОАО «Архангельский КоТЭК» в сумме 208 930 руб.75 коп.

 Однако, суд первой инстанции распределил понесенные                             ОАО «Архангельский КоТЭК»  судебные расходы в сумме 50 000 руб. на оплату экспертизы, взыскав исходя из принципа пропорциональности (с учетом полной цены иска)  с ОАО «ТГК № 2» 23 012 руб. 94 коп. расходов на оплату услуг эксперта.

Данные действия суда первой инстанции апелляционная инстанция не может признать правильными.

Возложение судом первой инстанции на ОАО «ТГК № 2» расходов по экспертизе, проведенной экспертом федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В. Ломоносова» Рощиным С.П., не признанной в качестве надлежащего доказательства, неправомерно.

Поскольку указанный эксперт не выполнил свои обязательства по проведению экспертизы надлежащим образом, с ответчика не могут быть взысканы расходы за проведение экспертизы.

Аналогичная правовая позиция определена судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций в судебных актах по делу                                        № А13- 14755/2009

Ходатайство о проведении экспертизы по делу именно данным экспертом было заявлено в суде первой инстанции представителем ОАО «Архангельский КоТЭК», поэтому ОАО «Архангельский КоТЭК» несет все риски проведения этой экспертизы. 

Поскольку решение суда первой инстанции в части взыскания с                     ОАО «ТГК № 2» в пользу ОАО «Архангельский КоТЭК» 23 012 руб. 94 коп. судебных издержек ОАО «ТГК № 2» исполнено, в порядке поворота