Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу n А66-13905/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать sms-сообщения с данного «короткого номера».

Наряду с указанными рекомендациями ФАС России также даны рекомендации по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе».

ФАС России в названном письме обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Доводов о том, что общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли ООО «Нотис Систем» в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей).

При этом УФАС не исследован вопрос о том, обладало ли общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для ретрансляторов  действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от  11.11.2011 № К112, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Кроме того, управлением не исследован вопрос о том, могло ли общество обладать информацией именно о распространении рекламы, оказывая услуги по пропуску трафика.

Вместе с тем положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которому переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона № 126-ФЗ).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

С учетом изложенного апелляционная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что выводы антимонопольного органа относительно того, что общество является рекламораспространителем и, следовательно, нарушает часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Доводы управления, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 августа                       2014 года по делу № А66-13905/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                            Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина

                                                                                             А.А. Холминов