Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу n А66-13905/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 ноября 2014 года

г. Вологда

Дело № А66-13905/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

В полном объёме постановление изготовлено 18 ноября 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Холминова А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коноваловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 25 августа 2014 года по делу № А66-13905/2013 (судья Белова А.Г.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Нотис Систем» (ОГРН 1093668017134, ИНН 3664097482; место нахождения: 394038, Воронежская область, город Воронеж, улица Космонавтов, дом 2е, офис 415; далее – общество, ООО «Нотис Систем») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722; ИНН 6905005800; место нахождения: 170000, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 20.08.2013 и предписания от 03.09.2013 по делу № 04-6/2-8-2013 в части, касающейся ООО «Нотис Систем».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Автотехника» (далее – ООО «Автотехника»), открытое акционерное общество                                       «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «Вымпел-Коммуникации»), общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»), Назаренко Дмитрий Федорович.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25 августа 2014 года по делу № А66-13905/2013 заявленные требования удовлетворены.

Управление с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных  в решении, обстоятельствам дела. Считает, что в силу договора  от 10.10.2011             № ДТ-А/01224 (том 2, листы 71-80)  именно на  ООО «Нотис Систем» возложена обязанность  по исключению распространения спама. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) определяет рекламораспространителя как лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств.  В рассматриваемом случае ООО «Нотис Систем» осуществило распространение рекламы с использованием технических средств ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (DEVINO Platform) и своего личного кабинета DEVINO Platform.

ООО «Нотис Систем» в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Автотехника», ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», Назаренко Д.Ф., ОАО «Вымпел-Коммуникации» отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 29.03.2013 управлением на основании заявления Назаренко Д.Ф. возбуждено дело № 04-6/2-8-2013 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе по факту распространения 24.01.2013 в 13 час 59 мин на принадлежащий Назаренко Д.Ф. телефонный номер 8-903-630-94-13 без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: «Только 2 дня 26 и 27 января беспрецендентные скидки на все автомобили KIA B SsangYong у официального дилера «Автотехника». 50 лет Октября, д.17а. 39-44-14. 35-18-30».

При решении вопроса о том, кто являются рекламораспространителями указанной рекламы, управление при анализе представленных договоров и пояснений опрошенных лиц пришло к выводу о том, что ими при наличии установленной цепи договорных отношений между оператором –                           ОАО «Вымпел-Коммуникации», ретрансляторами - ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Нотис Систем», а также ООО «Автотехника» являются ОАО «Вымпел-Коммуникации» ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», ООО «Нотис Систем» и ООО «Автотехника».

По результатам рассмотрения дела № 04-6/2-8-2013 управление вынесло решение  от 03.09.2013 (резолютивная часть объявлена 20.08.2013), которым действия ООО «Автотехника», ОАО «Вымпел-Коммуникации»,                            ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и  ООО «Нотис Систем» по распространению 24.01.2013 без предварительного согласия абонента Назаренко Д.Ф                          sms-сообщения, содержащего рекламу услуг ООО «Автотехника», признаны нарушающими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1 резолютивной части решения).

Во исполнение данного решения управлением 03.09.2013 по делу                  № 04-6/2-8-2013 ООО «Автотехника», ОАО «Вымпел-Коммуникации»,                  ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и  ООО «Нотис Систем»  выдано предписание  о прекращении распространения рекламных sms-сообщений ООО «Автотехника» без предварительного согласия абонента.

Считая указанные решение и предписание незаконными в части, касающейся ООО «Нотис Систем», общество  обратилось в арбитражный суд с названным выше заявлением.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 данного Закона рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона № 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что информация, переданная 24.01.2013 физическому лицу с помощью sms-сообщения, содержит все признаки рекламы, при этом предварительного согласия на ее распространение от абонента не получено.

Обосновывая свой вывод о том, что общество является рекламораспространителем, УФАС ссылается на наличие установленной цепи договорных отношений между оператором – ОАО «Вымпел-Коммуникации», ретрансляторами - ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Нотис Систем» и ООО «Автотехника».

В ходе рассмотрения дела относительно деяния ООО «Нотис Систем»  управление отметило, что 18.01.2012 ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Оператор) заключило с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (Абонент) договор об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 (типовой договор), а также дополнительное соглашение № 010112 к нему. 

В соответствии с пунктом 4.10 соглашения Абонент обязался не использовать выделенные номера доступа и подключение к оборудованию Оператора с целью организации  спама. Согласно соглашению услуга рассылки sms-сообщения осуществляется на основе  платформы Абонента и предоставляется только юридическим лицам, с каждым из которых Абонент заключает договор оказания услуг, в котором прописана ответственность заказчика за рассылку спам-сообщений.

Из содержания данного соглашения и пояснений ОАО «Вымпел-Коммуникации» управление сделало вывод о том, что ОАО «Вымпел-Коммуникации» фактически предоставило ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» возможность пользования услугой «Открытые sms-рассылки», то есть предоставление услуги без предварительного sms - запроса пользователя.

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ является оператором связи и предоставляет техническую возможность отправки sms-сообщений через программу DEVINO Platform. Указанным лицом (Исполнитель) 10.10.2011 заключен договор оказания услуг № ДТ-А/012424 (клиентский договор) с ООО «Нотис Систем» (Заказчик).

Согласно пункту 2.1 данного договора перечень оказываемых Исполнителем в рамках договора услуг определяется дополнительным  соглашением; в силу пункта 3.1.1 договора Исполнитель обязуется оказать Заказчику своими силами и/или силами третьих лиц, привлеченных для выполнения обязательств по договору, в соответствии с дополнительным соглашением.

На основании пункта 2.1 дополнительного соглашения № 1 к договору оказания услуг от 10.10.2011 № ДТ-А/012424  Исполнитель предоставляет Заказчику доступ к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, позволяющий Заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг. Пунктом 3.1.2 этого дополнительного соглашения определено, что Исполнитель обеспечивает работоспособность DEVINO Platform. В силу пункта 3.2.2 Исполнитель вправе блокировать личный кабинет заказчика при рассылке последним сообщений, соответствующих признакам спама, сообщений оскорбительного или клеветнического характера, порнографической направленности. Согласно пунктам 3.3.1 - 3.3.2, 3.3.4 дополнительного соглашения Заказчик обязан соблюдать требования законодательства о рекламе; самостоятельно и за свой счет предварительно получить от подписчика, на мобильный терминал которого планируется отправка sms-сообщений; не использовать подключение к DEVINO Platform для организации спама. Согласно пункту 6.1 дополнительного соглашения в процессе создания личного кабинета пользователя Исполнитель (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») при необходимости осуществляет для Заказчика (ООО «Нотис Систем») настройку для отправки bulk sms-сообщений (отправка большого количества одинаковых sms-сообщений через web-интерфейс по поддерживаемым протоколам).

Управление отметило, что содержание указанного дополнительного соглашения свидетельствует о том, что ОOO «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставляет ООО «Нотис Систем» возможность для отправки и осуществляет (может осуществлять) отправку массовых sms-сообщений через принадлежащий ему программно-аппаратный комплекс. При этом содержание как договорных отношений между ООО «Нотис Систем» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», так и между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ОАО «Вымпел-Коммуникации» свидетельствует о том,   что стороны осознают возможность нарушения рекламного законодательства   в части распространения рекламы посредством sms-сообщений без согласия абонента.

Обществом (исполнитель) и ООО «Автотехника» (заказчик) заключен договор предоставления услуг передачи трафика от  11.11.2011 № К112, предметом которого является предоставление исполнителем заказчику услуг по техническому обеспечению передачи информационных массивов абонентам через операторов с использованием сервиса исполнителя, в силу которого общество обязывалось оказывать услуги по доставке sms-сообщений до пользователей.

В решении управления отражено, что ООО «Автотехника» осуществляло распространение рекламной информации путем рассылки рекламы в виде коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны, используя при этом сервис, предоставленный обществом.

Вместе  с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, материалами дела подтверждается, что суть услуг, оказанных обществом по договору от 11.11.2011 № К112, заключалась в обеспечении                                    ООО «Автотехника» технической возможностью в формировании и отправке sms-сообщений.

Вопреки требованиям статей 65 и 200 АПК РФ управлением не представлено надлежащих доказательств того, что именно ООО «Нотис Систем» самостоятельно, без участия исполнителя определяло абонентов и содержание sms-сообщений.

Содержание пункта 2.1 договора оказания услуг от 10.10.2011                        № ДТ-А/012424, на который ссылается УФАС в своей жалобе, а также  пункта 2.1 дополнительного соглашения  также не является доказательством того, что оно отвечает всем признакам рекламораспространителя, поскольку из пункта 1.2 дополнительного соглашения от 10.10.2011 следует, что  под услугами понимаются  действия исполнителя, то есть ООО  «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», направленные на отправку на мобильный терминал подписчика sms-сообщений.

Анализируя договорные отношения общества с указанными выше лицами, антимонопольный орган считает, что действия названных лиц являются взаимными, что позволяет признать общество рекламораспространителем в силу пункта 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ.

Вместе с тем управлением не учтено, что в письме Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что в качестве рекламораспространителя