Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2014 по делу n А66-15434/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 августа 2014 года

г. Вологда

Дело № А66-15434/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2014 года.

В полном объёме постановление изготовлено 19 августа 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и              Холминова А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Куликовой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «СМАРТС» на решение Арбитражного суда Тверской области от 28 марта 2014 года по делу № А66-15434/2013 (судья Бачкина Е.А.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «СМАРТС» (далее – общество, ОАО «СМАРТС») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 02.09.2013 № 04-6/2-19-2013 в части  признания  действий открытого акционерного общества «СМАРТС» по распространению 26.03.2013 sms-сообщений, содержащих рекламу услуг такси «Хоттабыч», без получения предварительного согласия абонента,  нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Цветкова Е.С. и Стасюк И.В.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 28 марта 2014 года по делу № А66-15434/2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

ОАО «СМАРТС» с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что общество не является создателем или распространителем sms-сообщений. В силу договора с предпринимателем Цветковой Е.С. предоставляло ей только доступ к оборудованию sms-центра по smpp-протоколу. Ссылается на то, что в силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ, ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 указанного Закона несет рекламораспространитель, которым ОАО «СМАРТС» не является.

Управление в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Цветкова Е.С. и Стасюк И.В. отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившим заявлением гражданина Стасюка И.В. УФАС 08.08.2012 возбуждено дело № 04-6/2-19-2013 по факту распространения 26.03.2013 в 09 час 40 мин на принадлежащий заявителю телефонный номер 8-915-700-45-24 без его предварительного согласия с номера [phone] посредством  sms-сообщения рекламы следующего содержания: «606-606. Такси Хоттабыч – мы наколдуем Вам машину!».

Управлением установлено, что согласно размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, адрес сайта www.rossvyaz.ru информации, оператором сети с ресурсом нумерации с кодом 902 в пределах диапазона 3700000-3799999 является ОАО «СМАРТС».

Из письма общества от 07.06.2013 № 1-1531 следует, что  вышеуказанное sms-сообщение отправлено индивидуальным предпринимателем           Цветковой Е.С.

Обществом и предпринимателем Цветковой Е.С. заключен договор от 28.02.2013 № 35-13, согласно которому общество оказывает услуги по обеспечению передачи sms-сообщений абонентам с использованием своего аппаратно-программного комплекса.

Предприниматель Цветкова Е.С. отправляла sms-сообщение с рекламой услуг такси «Хоттабыч».

По результатам рассмотрения дела № 04-6/2-19-2013 управлением принято решение о признании действий предпринимателя Цветковой Е.С. и                       ОАО «СМАРТС» по распространению  26.03.2013 sms-сообщения, содержащего рекламу услуг такси «Хоттабыч» без получения предварительного согласия абонента, нарушающими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Предпринимателю  Цветковой Е.С. и ООО «СМАРТС» выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. 

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в силу норм, содержащихся в Законе о рекламе, а также положений договора от 28.02.2013 № 35-13, общество и предприниматель Цветкова Е.С. являются распространителями рекламного sms-сообщения и несут ответственность за несоблюдение положений требований статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

С таким выводом апелляционная коллегия не может согласиться в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 данного Закона рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьей 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона № 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что информация, переданная 26.03.2013 физическому лицу с помощью sms-сообщения, содержит все признаки рекламы, при этом предварительного согласия на ее распространение от абонента не получено.

Из договора от 28.02.2013 № 35-13 следует, что его предметом является предоставление обществом (исполнитель) предпринимателю Цветковой Е.С. (заказчик) услуг по техническом у обеспечению передачи sms-сообщений абонентам посредством web-интерфейса с использованием комплекса исполнителя.

Из анализа условий данного договора усматривается, что суть оказываемых оператором связи услуг заключалась в обеспечении заказчику технической возможности (то есть в создании необходимых условий) для формирования и отправки sms-сообщений. Определение абонентов и содержание sms-сообщений в ведение общества не входило.

Помимо того, пункт 3.3.3 договора содержит обязанность заказчика  рассылать sms-сообщения адресатам, которые дали письменное согласие на получение информационных сообщений, пункт 3.3.4  договора обязывает заказчика осуществлять рассылку sms-сообщений исключительно в пределах Российской Федерации и в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В своем решении УФАС ссылается на то, что в силу раздела 3 договора от 28.02.2013 № 35-13 исполнитель обязуется оказывать услуги в установленные сроки и с надлежащим качеством  в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 3.1.1); вести учет предоставляемых услуг и по итогам каждого отчетного периода, но не позднее 5-ти рабочих дней, следующих за отчетным, предоставлять заказчику акт оказанных услуг и             счет-фактуру (пункт 3.1.2). Кроме того, исполнитель не гарантирует прохождение  сообщений лишь в оговоренных договором случаях, а именно: в случае  недоступности абонент и  невозможности им принять sms-сообщение по другим независящим от исполнителя причинам.

Анализируя договорные отношения общества и предпринимателя Цветковой С.Е., антимонопольный орган считает, что действия названных лиц являются взаимными, что позволяет признать общество рекламораспространителем  в силу пункта 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ.

Вместе с тем данный вывод сделан управлением без учета разъяснений, данных в письме Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», согласно которым в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать sms-сообщения с данного «короткого номера».

Наряду с указанными рекомендациями ФАС России также даны рекомендации по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе».

ФАС России в названном письме обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Доводов о том, что общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей).

При этом УФАС не был исследован вопрос о том, обладало ли общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от 28.02.2013 № 35-13, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Вместе с тем положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона № 126-ФЗ).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Помимо того, в решении УФАС отмечено, что  предприниматель     Цветкова Е.С., используя предоставленный ей в рамках договора с                       ОАО «СМАРТС» доступ к оборудованию sms-центра (или комплексу-совокупности аппаратно–программных средств, установленных в действующих на территории каждой из сторон и используемых для выполнения условий договора), непосредственно формировала текст исходящего сообщения, определяла его содержание, формируя базу данных, осуществляла отправку sms-сообщения клиентам такси «Хоттабыч», в том числе и Стасюку И.В.

С учетом изложенного апелляционная коллегия полагает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции относительно того, что общество