Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2014 по делу n А52-4072/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

связи. Кроме того, при вынесении обжалуемых судебных актов судами надлежащим образом не исследовался вопрос о переквалификации процентов, выплаченных по вышеуказанным договорам, в дивиденды и наличии обязанности общества удержать в качестве налогового агента налог на прибыль в сумме 12 722 042 руб., в том числе 6 122 959 руб. - за 2009 год, 6 599 083 руб. - за 2010 год, из доходов иностранной организации «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург) от источника в Российской Федерации, а также уплатить пени в сумме 3 146 152,91 руб.

При новом рассмотрении дела указания, изложенные в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 сентября    2013 года, относительно обстоятельств дела, подлежащих исследованию и оценке, судом первой инстанции выполнены в полном объеме.

           Так, судом первой инстанции учтено, что для оценки взаимосвязи иностранных компаний и общества применительно к положениям вышеуказанной статьи НК РФ инспекцией направлены запросы в Федеральную налоговую службу России в отношении компаний «Келлог Компани» (США), «Прайм Бонд Холдинг Лимитед» (Кипр), «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург).

На основании полученных ответов от 10.01.2012, 13.02.2012, 15.03.2012 установлено, что компания «Прайм Бонд Холдинг Лимитед» (Кипр) является единственным учредителем ООО «ЮНАЙТЕД БЕЙКЕРС», которое в свою очередь является учредителем ООО «ЮНАЙТЕД БЕЙКЕРС – Псков» с долей участия в уставном капитале 88,43%.

В результате дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля также установлено, что учредителем компании «Прайм Бонд Холдинг Лимитед» (Кипр) является не компания «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург), а компания «Келлог Люкс I С.А.Р.Л.» (Люксембург), однако компании «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург) и «Келлог Люкс I С.А.Р.Л.» (Люксембург) имеют одного учредителя (письмо Кипрского налогового ведомства от 13.06.2012).

В соответствии с информацией, полученной от налоговых органов Люксембурга и доведенной письмом Федеральной налоговой службы России от 29.11.2012 № 2-3-20/745, единственным владельцем акций компаний «Келлог Люкс I С.А.Р.Л.» (Люксембург) и «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург) является компания «Kellog Europe Company Limited» (Бермудские острова).

В соответствии с информацией, предоставленной Службой внутренних доходов США, доведенной письмом Федеральной налоговой службы России от 29.11.2012 № 2-3-20/735, компании «Kellog Europe Company Limited» (Бермудские острова), «Келлог Люкс I С.А.Р.Л.» (Люксембург) и «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург) являются дочерними предприятиями предприятий, входящих в группу компаний Келлог.

Таким образом, иностранные компании «Келлог Люкс I С.А.Р.Л.» (Люксембург) и «Kellog Europe Company Limited» (Бермудские острова) косвенно владеют более чем 20 процентами уставного капитала общества, а займодавец - иностранная компания «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург) является аффилированным лицом иностранной компании «Kellog Europe Company Limited» (Бермудские острова).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что задолженность общества перед компанией «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» (Люксембург) обладает признаками контролируемой, а соответственно начисленные по договорам займа от 21.12.2007 и от 14.01.2008 проценты являются дивидендами, уплаченными иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность.

Доводы подателя жалобы о неправомерности указанного вывода не принимаются апелляционной инстанцией, поскольку опровергаются материалами дела. При этом тот факт, что компания «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.» непосредственно не участвует в уставном капитале общества, как указывает податель жалобы, не опровергает вышеприведенные  выводы суда первой инстанции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2011 года  № 8654/11, ограничения в области учета процентов, указанные в пункте 2 статьи 269 НК РФ, вводятся при таком построении бизнеса российской компании, когда имеют место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, которым может быть не только иностранная, но и российская компания, аффилированная с иностранной, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

Данные признаки соответствуют понятию «ассоциированные предприятия», в отношении которых нормами международных соглашений вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной ими ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений.

Подпунктом «b» пункта 1 статьи 9 Соглашения предусмотрена корректировка доходов в случаях, когда одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале компании, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в Договаривающемся Государстве, и любой компании, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, и в любом случае между двумя компаниями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми компаниями, тогда любой доход, который был бы зачислен одной из компаний, но из-за наличия этих условий не был ей зачислен, может быть включен в доход этой компании и, соответственно, обложен налогом.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.11.2011 № 8654/11, положения международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится в том числе и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

При этом в официальном комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указывается на возможность применения положений названных статей соглашений не только для определения конкурентности рыночной ставки, предусмотренной для займа, но и для определения того, является ли ссуда реальной или же представляет собой платеж, например вклад в акционерный капитал (подпункт «b» пункта 3 комментария к статьям 9 Соглашений).

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции, в данном случае подлежат применению правила, установленные в статье 269     НК РФ, и соответствующие положения Соглашения.

С учетом изложенного апелляционной инстанцией не принимаются доводы общества о том, что суд первой инстанции, соглашаясь с позицией инспекции, о применении к спорным правоотношениям статьи 9 Соглашения, обязан в таком случае установить отклонение условий спорных договоров займа от рыночного уровня и указать, в чем заключается указанное отклонение.   

Положениями статьи 269 НК РФ и Соглашения не предусмотрена необходимость определять отклонение условий спорных договоров займа от рыночного уровня, на чем настаивает заявитель.

Кроме того, судом принимаются во внимание ссылки инспекции на доклад «О недостаточной капитализации», утвержденный Советом ОЭСР 26.11.1986, в соответствии с которым к спорным правоотношениям применяется метод фиксированной процентной ставки, что исключает применение общего метода, а следовательно, освобождает налоговые органы от обязанности устанавливать отличие процентной ставки от рыночной.

Податель жалобы сослался на отсутствие доказательств влияния иностранной организации, владеющей более  чем 20 процентами уставного капитала общества, на заключение договоров займа на определенных условиях, указав на ответ компании «Келлог Люкс II С.А.Р.Л.», в котором отражено то, что решение о заключении договоров займа принималось советом директоров указанной компании самостоятельно. 

Однако из условий спорных договоров займа следует, что одним из оснований для немедленного погашения займа является тот факт, что заемщик и (или) заимодавец перестанут являться прямой или непрямой дочерней  компанией одного и того же конечного предприятия (пункт 7.1.2 договора займа от 14.01.2008, пункт 7.1.3 договора займа от 21.12.2007).

Кроме того, пунктом 5.1.1 договора займа от 14.01.2008 предусмотрено, что заимодавец обязан предоставить заемщику заем только при условии, если заемщик и (или) займодавец являются прямыми или непрямыми дочерними компаниями одного и того же конечного головного предприятия.

Пунктом 4 договора займа от 21.12.2007 предусмотрено, что сумма займа не подлежит выдаче заемщику до тех пор, пока не будут выполнены или отменены покупателем все условия завершения сделки, указанные в статье V договора купли-продажи акций.

Вышеприведенные условия спорных договоров займа не позволяют суду прийти к выводу о невозможности влияния иностранной компании на коммерческую деятельность заявителя.

Возражения общества в отношении возложения на него обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы иностранной организации с суммы процентов, переквалифицированных в дивиденды, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии со статьями 246 и 247 НК РФ плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации признаются иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 Кодекса.

Согласно подпунктам 1 и 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам иностранных организаций, подлежащим обложению налогом на прибыль, взимаемым у источника выплаты в Российской Федерации, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, а также процентный доход по долговым обязательствам российских организаций.

На основании пункта 1 статьи 310 НК РФ российская организация (налоговый агент), выплачивающая указанные доходы иностранной организации, обязана исчислить, удержать налог с доходов иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет Российской Федерации.

В пункте 4 статьи 269 Кодекса предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 этой статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из изложенного следует, что с вышеуказанной положительной разницы, приравненной к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, российской организации необходимо удержать налог и перечислить его в бюджет.

Пунктом 1 статьи 10 Соглашения предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с законодательством этого Государства (пункт 2 Соглашения).

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции,  положения статьи 10 Соглашения предоставляют Российской Федерации право налогообложения доходов в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной компании российской компанией, при условии, что такой вид дохода подлежит налогообложению в соответствии с российским законодательством в области налогов и сборов.

С учетом изложенного оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской  области от 16 декабря   2013 года по делу № А52-4072/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЮНАЙТЕД БЕЙКЕРС - Псков»  – без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова

А.В. Потеева