Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2014 по делу n А66-3211/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и физическим лицом заключен договор о предоставлении услуг связи сети «Билайн» на условиях, предусмотренных типовым договором о предоставлении услуг связи сети «Билайн», утвержденного распоряжением заявителя от 12.12.2005 № 1579 А/05Р, по которому заявитель (оператор) обязался за плату оказывать физическому лицу (абоненту) услуги связи, заключающиеся в деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи.

Из положения части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Закона несет ответственность рекламораспространитель.

Как указано выше в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Оценив условия названных договоров, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и Управления о том, что в рассматриваемом случае ООО «Нано-Финанс» является рекламодателем, под которым в силу пункта 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а ИП Ерохин А.М., ООО «Лоджик Телеком» и заявитель – рекламораспространителями.

Судом первой инстанции, верно отмечено, что каждый из указанных рекламораспространителей обязан соблюдать требования статьи 18 Закона № 38-ФЗ, запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В данном случае ОАО «ВымпелКом» в рамках заключенных соглашений осуществило фактическое доведение сведений о финансовой услуге ООО «Нано-Финанс» до сведения потребителей, то есть также являлось рекламораспространителем, вопреки доводам подателя жалобы об обратном.

Кроме того, и заявитель и ООО «Лоджик Телеком» заключив указанные выше договоры тем самым предоставили ИП Ерохину А.М. право беспрепятственно пользоваться возможностью для массовой рассылки смс-сообщений, при этом  ОАО «ВымпелКом» не только фактически довело сорное смс-сообщение до потребителя, но и обеспечило техническую возможность рассылки смс-сообщения посредством собственных технических и программных средств.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обществом нарушены положения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, выразившиеся в направлении 07.08.2012 на абонентский номер физического лица - владельца сотового номера сети «Билайн» посредством использования сетей электросвязи рекламной информации при отсутствии предварительного согласия абонента (лица, заключившего договор с оператором связи) на получение рекламы.

Доводы подателя жалобы о том, что оператор связи не осуществляет проверку содержания передаваемых смс-сообщений и не может нести ответственность за их содержание, поскольку в силу части 3 статьи 63 Закона о связи не имеет права на ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи, так как это является нарушением тайны связи, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку установленная Конституцией Российской Федерации норма о тайне связи не исключает обязанности оператора обеспечить получение абонентом только согласованной им рекламы.

Также, как правильно отмечено судом первой инстанции, включение в договор об оказании услуг связи «Билайн» пункта 9 свидетельствует об обратном, так как из данного пункта следует, что заявитель по существу принимает на себя обязательство в случае отказа абонента от получения рекламной информации исключить ее рассылку на абонентский номер, из чего следует заключение о наличии такой возможности.

Кроме того, апелляционная коллегия поддерживает позицию суда  первой инстанции о том, что обязание контрагента не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации спама, а также получать согласие пользователя на получение смс-сообщений, не снимает с самого заявителя обязанностей по соблюдению требований статьи 18 Закона № 38-ФЗ, поскольку не устраняет условий, при которых заявитель признается рекламораспространителем.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства, в связи с этим решение и предписание Управления от 21.01.2013 № 05-6/2-14-2012 в части, касающейся заявителя являются законными и обоснованными.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что предписание Управления от 21.01.2013 № 05-6/2-14-2012 не содержит указания на конкретные обязательные меры, которые общество обязано исполнить.

Управлением в данном предписании изложено содержание нарушения (рассылка смс-сообщений, содержащих рекламу, без предварительного согласия абонента) и какому нормативному акту данное нарушение противоречит (пункту 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ), также указано, что именно это нарушение должно быть устранено (прекратить рассылку указанных смс-сообщений).

Каких-либо неясностей предписание не содержит. Текст предписания не допускает двойственного толкования вопроса, об устранении какого нарушения идет речь.

Неуказание конкретного способа устранения нарушения в оспариваемом предписании не затрагивает права и законные интересы общества, поскольку предоставляет последнему возможность самостоятельно избрать для себя наиболее выгодные и приемлемые законные способы устранения нарушения указанного в предписании.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание является законным и не нарушает прав заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые влияли бы на законность и обоснованность обжалуемого решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим судом апелляционной инстанцией отклоняются.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

При подаче апелляционной жалобы общество уплатило 2000 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 21.10.2013 № 46730. Однако согласно пункту 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по апелляционной жалобе в случае оспаривания ненормативного акта налогового органа составляет для него 1000 руб. Следовательно, обществу следует возвратить 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 20 августа 2013 года по делу № А66-3211/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 5077746341272) излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 руб. по платежному поручению от 21.10.2013 № 46730.

Председательствующий

     Н.Н. Осокина

Судьи

     В.И. Смирнов

     А.А. Холминов