Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А66-2710/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с правилами оказания соответствующего вида услуги условиями выданных лицензий.

Нахождение баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения свидетельствует о нарушении абонентом условий договора.

Однако само по себе неисполнение каких-либо условий договора абонентом не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с Оператором в рамках заключенного договора.

В силу положений пункта  47  Правил № 328  в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Федеральным законом «О связи», настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения.

При этом сохраняется доступ к сети подвижной связи и возможность вызова абонентом экстренных (оперативных) служб.

Оператор связи направляет абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи.

В случае неустранения такого нарушения в течение 6 месяцев со дня получения абонентом от оператора связи указанного уведомления оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Таким образом, право одностороннего расторжения договора принадлежит абоненту в любое время, оператору – лишь в исключительных случаях (при нарушении абонентом условий договора, по истечении 6 месяцев с момента направления уведомления о приостановлении услуг связи).

При этом намерение абонента расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке  должно быть выражено явно и определенно, отсутствие пользование услугами связи в течение  90 дней, не свидетельствуют о прямом намерении абонента расторгнуть договор.

Напротив, данные условия понуждают абонента пользоваться услугой связи, чем нарушают его права, как потребителя, на пользование услугой в том объеме и в то время, когда ему потребуется.

Таким образом, включение в договор об оказании услуг связи условия о расторжении, в случае неиспользования услуг более 90 (девяноста) календарных дней подряд при условии нахождения баланса лицевого счета равным либо ниже порога отключения, ущемляет установленные законом права.

Также является и ущемляющим права потребителя условие договора, предусматривающее, что в случае неиспользования голосовых услуг или платных неголосовых услуг более 90 дней подряд, начисляется абонентская плата в размере 3 рубля в сутки. Абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения.

В силу пункта 4.3. условий оказания услуг связи МегаФон, настоящие Условия, а также Тарифный план являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 9 Правил № 328 установлено, что вызов экстренных оперативных служб обеспечивается оператором связи каждому абоненту бесплатно и круглосуточно посредством набора номера (номеров), единого на всей территории Российской Федерации для соответствующей службы (служб).

Согласно пункту 12 этих Правил, оператор связи оказывает абоненту бесплатно и круглосуточно ряд информационно-справочных услуги.

Из указанных положений следует, что услуги, предоставляемые оператором связи по договору, не ограничены исключительно платными услугами.

Следовательно, не использование абонентом платных услуг в течение определенного времени не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с оператором в рамках заключенного договора.

Согласно пункту 2.1.27. Условий оказания услуг связи «МегаФон», порог отключения - минимально допустимый уровень баланса лицевого счета абонента, при достижении которого оператор имеет право приостанавливать оказание услуг абоненту. Порог отключения указывается в Тарифном плане.

Таким образом, нахождение баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения свидетельствует о нарушении абонентом условий договора.

Однако само по себе неисполнение каких-либо условий договора абонентом не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с Оператором в рамках заключенного договора.

Кроме того, подпунктом «е» пункта 25 Правил № 328  предусмотрена обязанность оператора связи возобновлять оказание услуг подвижной связи абоненту в течение 3 дней с даты получения оплаты от абонента или представления абонентом документов, подтверждающих ликвидацию задолженности по оплате услуг подвижной связи (в случае приостановления оказания услуг подвижной связи).

Как было отмечено выше, односторонний отказ абонента предполагает активное поведение самого абонента, направленное именно на расторжение договора, то есть это поведение должно определенно свидетельствовать о желании абонента прекратить правоотношения с оператором.

Вместе с тем, условие договора  о том, в случае неиспользования голосовых услуг или платных неголосовых услуг более 90 дней подряд, начисляется абонентская плата в размере 3 рубля в сутки и при этом  абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения, не свидетельствует о том, что поведения абонента является активными, однозначно направленными на прекращение договорных отношений с оператором, поскольку, они, по своему содержанию, являются бездействием, а не предложением расторгнуть договор.

Условия, установленные данными  в спорной части фактически понуждают абонента пользоваться платными услугами в определенный период, чем нарушают права абонента пользоваться теми видами услуг и в то время, когда ему потребуется.

Кроме того, данные спорные условия  фактически означают расширение перечня исключительных случаев одностороннего расторжения договора по инициативе оператора, что противоречит подпункту «е» пункта 25, пункту 47 Правил № 328.

Следует также отметить, что  в силу пункта 32 Правил № 575 оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из пунктов 36 и 41 Правил № 32 следует, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных. При этом плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации.

Следовательно, в случае неиспользования абонентом услуг связи оператор не вправе взимать абонентскую плату с абонента.

В связи с этим предусмотренные тарифными планами  «Мега Драйв» и «Теплый прием» условия о взимании абонентской платы за отсутствие активности (неиспользование голосовых услуг или платных неголосовых услуг) со стороны абонента на номере в течение 90 дней ущемляет установленные законом права потребителей и включено в договор в нарушение статьи 422 ГК РФ, пункта 1 статьи 37 Закона № 2300-1, пунктов 31, 37 Правил № 328, пункта 32 Правил № 575 и пунктов 36, 41 Правил № 32.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии в деянии общества состава вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности управлением не  нарушена, наказание назначено в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, срок давности соблюден.

При таких обстоятельствах оснований для признания незаконным постановления Роспотребнадзора от 01.02.2013 не имеется.

В силу части 1 статьи 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

Организации и должностные лица обязаны рассмотреть представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в течение месяца со дня его получения и сообщить о принятых мерах судье, в орган, должностному лицу, внесшим представление (часть 2 статьи 29.13 КоАП РФ).

В пункте 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представление от 01.02.2013 № 35 вынесено управлением в установленном порядке на основании вышеуказанных нарушений общества.

Поскольку совершение обществом вмененного ему  административного правонарушения является установленным, дело рассматривается по правилам суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания данного представления  незаконным.

Согласно абзацу второму части 6.1 статьи 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 указанного Кодекса заявления о привлечении к административной ответственности по аналогии с заявлениями об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не взыскивается.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 июля 2013 года по делу № А66-2710/2013 отменить.

Отказать открытому акционерному обществу «МегаФон» в лице Тверского регионального отделения Северо-Западного филиала открытого акционерного общества «МегаФон» в признании незаконными и отмене, принятых    Управлением  Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тверской области постановления от 01.02.2013 № 39 по делу об административном правонарушении, а также  представления от 01.02.2013 № 35.

Возвратить открытому акционерному обществу «МегаФон» из федерального бюджета излишне уплаченную  по платежному поручению от 05.03.2013 № 112074 госпошлину в размере 2000 рублей.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Т.В. Виноградова

Н.Н. Осокина