Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу n А66-15245/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

этого антимонопольного  дела установлено, что  в соответствии с протоколом заседания Совета директоров ОАО «Тверская энергосбытовая компания» от 06.08.2009 № 03/09, приказом о вступлении в должность  генерального директора ОАО «Тверская энергосбытовая компания» от 07.08.2009 № 424к и приказом досрочном сложении полномочий генерального директора общества от 05.10.2010 № 710   должность генерального директора  общества  в период с 07.08.2009 по 05.10.2010  занимал Запрягаев Александр Борисович.  

Должностным лицом, которое подписывало письма ОАО «Тверская энергосбытовая компания» в адрес РЭК Тверской области с просьбой считать величину среднего ЧЧИМ (письмо от 19.01.2010 № 022-02/82) и о направлении показателей величины среднего ЧЧИМ в адрес ОАО «АТС» для расчета средневзвешенной нерегулируемой цены на электрическую энергию потребителей ОАО «Тверская энергосбытовая компания», осуществляющих расчеты по одноставочному тарифу (письмо от 19.01.2010 № 022-02/101), также являлся Запрягаев Александр Борисович.

Помимо того, Запрягаев А.Б. являясь генеральным директором в  период с 07.08.2009 по 05.10.2010  не предпринимал действий по направлению корректной (обоснованно рассчитанной) величины среднего ЧЧИМ в адрес ОАО «АТС» для предотвращения роста цен на электрическую энергию в Тверской области   в  2010 году.

С учетом изложенного, ФАС России пришла к выводу о том, что Запрягаев Александр Борисович  осуществил действия:

- направленные на заключение соглашения обществом с РЭК Тверской области о совместном определении заниженной величины ЧЧИМ в размере 4500, которая использовалась ОАО «АТС» в 2010 году для расчета средневзвешенной  нерегулируемой цены для потребителей общества, и обеспечивал участие в нем;

- по манипулированию ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) в 2010 году.

Результатом указанных действий Запрягаева А.Б. стало существенное повышение цен для потребителей общества в 2010 году.

Посчитав составы правонарушений, предусмотренных  части 2 статьи 14.31 и части 1 статьи 14.32 КоАП РФ,  в деянии должностного лица установленными, антимонопольная служба обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Запрягаева А.Б.  к административной ответственности.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.

В силу части 1 статьи 14.32 данного Кодекса  заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий  для  должностного лица влечет также  наложение административного штрафа в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей  либо дисквалификацию на срок до трех лет.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Согласно статье  16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Правомерность решения ФАС России от 14.09.2012  по делу № 1 10/19-12 установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2013  по делу № А40-158969/12.

Все действия юридического лица как коллективного субъекта права опосредованы и выражаются в действиях тех физических лиц, которые в силу закона, трудового договора, учредительных и иных документов представляют это лицо в отношениях с третьими лицами и выступают от его имени, принимают решения и осуществляют управление, все действия работника юридического лица рассматриваются как действия этого лица.

Частью 3 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

На основании статьи 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что под должностным лицом в настоящем Кодексе следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи  26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факты совершения должностным лицом административных правонарушений, предусмотренных  частью 2 статьи 14.31 и частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ подтверждаются как  представленными в дело доказательствами, так и собранными ФАС РФ в рамках дела  № 1 10/19-12.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях должностного лица составов  вмененных ему административных правонарушений.

Податель жалобы ссылается на то, что поскольку на момент совершения правонарушения (период с 01.01.2010 по 05.10.2010), выразившегося в  совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением, статья 14.31 КоАП РФ  не имела частей, часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ отсутствовала,  то в связи с этим полагает, что с учетом нормы, содержащейся в статье 1.7 КоАП РФ, он не может нести ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Данный вывод является ошибочным.

Частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В силу части 2 данной нормы закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Согласно  части 3 статьи 1.7 названного Кодекса  производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Действительно, в период с 01.01.2010 по 05.10.2011 диспозиция  статьи 14.31 КоАП РФ была изложена в следующей редакции: «Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса».

В связи с изданием Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ статья 14.31 КоАП РФ стала содержать в себе две части, принципиальное различие которых состоит в том, что частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность  за  злоупотреблением доминирующим положением хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, а в силу части  2 этой статьи правонарушением признаются  совершаемые занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом,  действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

То есть как на момент совершения правонарушения, так и на даты составления протокола об административном правонарушения и привлечения к административной существовала ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Санкция для должностного лица как в старой редакции статьи 14.31 КоАП РФ, так и по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ определена в виде  штрафа в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей, а также предусматривает  дисквалификацию на срок до трех лет.

Наказание в рассматриваемом случае судом первой инстанции назначено должностному лицу в соответствии со статьей 4.4 КоАП РФ в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.31 и части 1 статьи 14.32  КоАП РФ в сумме 20 000 руб. за каждое правонарушение.

При этом суд первой инстанции правомерно посчитал, что срок давности привлечения Запрягаева А.Б. к административной ответственности на дату вынесения решения суда не истек.

В части 6 статьи 4.5 КоАП РФ установлено специальное правило исчисления срока давности привлечения к административной ответственности за ряд административных правонарушений в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством: он начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №  30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» также отмечено, что в силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения