Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2013 по делу n А13-614/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

мероприятия, проводимые подрядчиком и заказчиком, оговорены в пунктах 5, 6 названного Положения.

Из положений названных норм следует, что при строительстве автомобильных дорог подрядным способом законодательством предусмотрено осуществление строительного контроля как подрядчиком (внутренняя система контроля), так и заказчиком (внешний строительный контроль).

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Статья 749 ГК РФ предусматривает, что заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

В пункте 17 Положения по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства. СДОС-03-2009, принятого решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 № 30-БНС, говорится о том, что подрядная организация, осуществляющая строительный контроль, контролирует ход и качество выполняемых работ, соблюдение их сроков, качество и правильность использования применяемых материалов, изделий, оборудования, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность исполнителя работ.

Пунктом «г» раздела 3 Рекомендаций по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах. ОДМ 218.7.001-2009, утвержденных распоряжением Росавтодора от 23.11.2009 № 485-р, установлено, что к работам по осуществлению строительного контроля не могут быть допущены организации, принимавшие участие в разработке проектной документации, а также организации, имеющие материально-технические отношения с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном объекте строительства, реконструкции или капитального ремонта.

По смыслу вышеизложенных нормативных положений заключение государственного контракта на осуществление подрядных строительных работ с лицом, осуществляющим внешний строительный контроль (технический надзор), недопустимо, поскольку, осуществляя контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, заказчик не должен вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Часть 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ определяет, что единый порядок размещения заказов установлен в целях эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не только обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, но и выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, заказчик  при заключении и исполнении контракта обязан обеспечить максимально эффективное освоение лимитов бюджетных обязательств, исключив риски злоупотреблений сторон, исполняющих обязательства, нарушение государственных интересов.

В рассматриваемом случае осуществление одной организацией подрядных работ и строительного контроля не соответствует его государственной потребности, приведет к неэффективному освоению бюджетных средств.

Частью 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

 В части 3 статьи 9 названного Закона содержится перечень случаев, когда после определения победителя аукциона в срок, предусмотренный для заключения государственного или муниципального контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем аукциона, либо при уклонении победителя аукциона от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт.

Такое основание как невозможность выполнения функций строительного контроля и подряда одним и тем же лицом в данной норме не приведено.

Однако в силу части 2 статьи 9 Закона о размещении заказов государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Закона.

Статьей 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.

Поскольку осуществление одной организацией подрядных работ и строительного контроля противоречит положениям ГК РФ и приведенным выше правовым актам, отказ от заключения контракта на выполнение строительных работ с лицом, взявшим на себя обязательство по государственному контролю за этими работами, является правомерным.

Также следует отметить, что порядок рассмотрения жалобы                           ЗАО «ДСУ № 1 - Череповец» управлением не нарушен.

На основании части 1 статьи 60 Закона № 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании.

Участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей (часть 2 статьи 60 Закона о размещении заказов).

Размещение информации на официальном сайте УФАС по Вологодской области выполнено в установленные сроки (16.01.2013), надлежащим образом указана информация о предмете торгов, месте рассмотрения жалобы, размещена сканированная копия жалобы.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - http://zakupki.gov.ru первоначально сведения о поступлении жалобы и ее содержании размещены 16.01.2013 применительно к аукциону по извещению № 0130200002412001896 (государственный контроль за выполнением строительных работ), впоследствии информация по жалобе прикреплена к торгам по извещению             № 0130200002412001776 (строительный подряд).

Следовательно, ООО «СтройГрупп» имело возможность ознакомиться с жалобой и представить свои возражения.

При таких обстоятельствах на основании пункта 4 части 1                  статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда Вологодской области                      от 17 апреля 2013 года по делу № А13-614/2013  подлежит отмене в  связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, поэтому госпошлина управлением и департаментом в федеральный бюджет не уплачивается.

На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для организаций составляет 2000 рублей.

Уплата государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ, является основанием для ее возврата полностью или в части (подпункт 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ).

Поскольку требование ООО «СтройГрупп»  об оспаривании предписания от 24.01.2013 № 5-2/5-13 в данном случае является единым с требованием об оспаривании решения от 24.01.2013 № 5-2/5-13, госпошлина в размере                       2000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 24.01.2013 № 182, подлежит возврату ООО «СтройГрупп» из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 апреля                      2013 года по делу № А13-614/2013 отменить.

В удовлетворении  требований общества с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» о признании незаконными пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 24.01.2013 № 5-2/5-13 и предписания от 24.01.2013 № 225 отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СтройГрупп» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 24.01.2013 № 182 государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Председательствующий

          О.Ю. Пестерева

Судьи

            Н.В. Мурахина

            Н.Н. Осокина