Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2013 по делу n А13-614/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 сентября 2013 года

г. Вологда

Дело № А13-614/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 12 сентября 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе                            председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Мурахиной Н.В. и                  Осокиной Н.Н. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Комаровым О.С.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Ягольницкой Д.С. на основании доверенности от 31.01.2013 № 359, от закрытого акционерного общества «Дорожно-строительное Управление № 1 - Череповец» Кожевниковой А.М. по доверенности от 14.08.2013, от Департамента дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области Анисимовой О.Н. по доверенности от 19.06.2013 № 24,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, Департамента дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 апреля 2013 года по делу № А13-614/2013 (судья Парфенюк А.В.),

  у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СтройГрупп»                          (ОГРН 1083525005662; далее - ООО «СтройГрупп») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС по Вологодской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 24.01.2013                  № 5-2/5-13 в части признания обоснованной жалобы закрытого акционерного общества «Дорожно-строительное Управление № 1 - Череповец»                            (далее - ЗАО «ДСУ № 1 - Череповец»), а также предписания от 24.01.2013                   № 5-2/5-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены                   ЗАО «ДСУ № 1 - Череповец», Департамент дорожного хозяйства и транспорта Вологодской области (далее - департамент), Комитет государственного заказа Вологодской области (далее - комитет), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее - ООО «РТС-тендер»).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 17 апреля                    2013 года по делу № А13-614/2013 решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование своей позиции ссылается на невозможность выполнения функций строительного контроля и подряда одним и тем же лицом; указывает на законность выданного предписания; полагает, что порядок рассмотрения жалобы ЗАО «ДСУ № 1 - Череповец» не нарушен.

Департамент также с решением суда не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить.                       Свою позицию обосновывает тем, что выполнение строительных работ спорного объекта организацией, осуществляющей строительный контроль, противоречит нормам действующего законодательства.

Департамент в отзыве поддержал позицию управления.

ЗАО «ДСУ № 1 - Череповец» в отзыве также поддержало позиции подателей жалоб.

Комитет в отзыве оставил разрешение настоящего спора на усмотрение суда.

ООО «СтройГрупп» в отзыве с доводами жалоб не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным.

Представители ООО «СтройГрупп», ООО «РТС-тендер», комитета надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, комитет и                 ООО «СтройГрупп» заявили ходатайства о рассмотрении жалоб в их отсутствие, поэтому дело рассмотрено без их участия в соответствии со статьями 123, 156, 266  АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей ЗАО «ДСУ № 1 - Череповец», управления и департамента, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, 22.10.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - http://zakupki.gov.ru комитетом государственного заказа Вологодской области (уполномоченным органом) на основании заявки государственного заказчика   (департамента) размещено извещение № 0130200002412001776 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту «Строительство обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (1 стадия)».

По результатам проведенных 11.01.2013 торгов победителем аукциона признано ООО «СтройГрупп».

ЗАО «ДСУ-1 Череповец», являясь одним из участников данного аукциона, не согласившись с результатами указанных торгов, обратилось в управление с жалобой от 14.01.2013 № 144 на действия уполномоченного органа и государственного заказчика.

В данной жалобе ЗАО «ДСУ-1 Череповец» сослалось на то, что                   ООО «СтройГрупп» являясь организацией, осуществляющей функции заказчика по техническому надзору на данном объекте строительства, претендует на заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству этого же объекта (осуществление функций генерального подрядчика).

Действительно, ранее на основании приказа комитета от 25.10.2012         № 1867 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по осуществлению строительного контроля за объектом «Строительство обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (I стадия)» (извещение                            № 0130200002412001896).

По результатам данного аукциона департамент (заказчик) заключил с                          ООО «СтройГрупп» (технический заказчик) государственный контракт   от 25.12.2012 на выполнение работ по осуществлению строительного контроля за объектом «Строительство обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (I стадия)».

В силу пункта 1.1 контракта технический заказчик в целях реализации программы дорожных работ на действующей сети автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения принимает на себя обязательства по выполнению работ по осуществлению строительного контроля за вышеуказанным объектом на весь период строительства в соответствии с условиями контракта, технического задания на осуществление строительного контроля, а заказчик берет на себя обязательство принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

По результатам рассмотрения жалобы ЗАО «ДСУ-1 Череповец» комиссия УФАС по Вологодской области приняла решение от 24.01.2013                   № 5-2/5-13, в соответствии с которым данная жалоба признана частично обоснованной (пункт 1 решения), также решено выдать предписание (пункт 2).

В решении комиссия указала, что заключение государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству обхода г.Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (1стадия) с лицом, осуществляющим строительный контроль, нарушает права и законные интересы государственного заказчика, как следствие, является недопустимым.

На основании указанного решения управлением вынесено предписание от 24.01.2013 № 5-2/5-13, которым возложена обязанность: на заказчика - принять решение об отказе от заключения контракта на выполнение подрядных работ по строительству обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (1 стадия) с лицом, осуществляющим строительный контроль на данном объекте в соответствии с государственным контрактом от 25.12.2012 на выполнение работ по осуществлению строительного контроля за объектом «Строительство обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (1 стадия)» (пункт 1); на оператора электронной площадки - обеспечить техническую возможность исполнения пункта 1 данного предписания (пункт 2); на заказчика – исполнить предписание в срок до 28.01.2013 и до 01.02.2013 сообщить в управление о его исполнении (пункты 3, 4).

Впоследствии 29.01.2013 на сайте  - http://zakupki.gov.ru опубликован приказ комитета от 29.01.2013, которым отменен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: «Строительство обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (1 стадия)», извещение об отказе от размещения заказа от 29.01.2013 № 0130200002412001776.

ООО «СтройГрупп» обжаловало пункт 1 решения и предписание управления в арбитражный суд.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ

«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В силу части 1 статьи 2 Закона о размещении заказов законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно положениям пункта 10 статьи 1 ГрК РФ объектом капитального строительства в числе прочих является сооружение.

Исходя из пункта 2.3 Положения о порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики, утвержденного 02.12.2002 Минэкономразвития РФ № ГГ-181, Минфином РФ № 13-6-5/9564, МНС РФ № БГ-18-01/3, к сооружениям относятся инженерно-строительные объекты, предназначенные для создания условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предметов труда, или для осуществления различных непроизводственных функций, в частности транспортные сооружения (автомобильные дороги и железнодорожные пути внутризаводского назначения, эстакады и т.д.).

Следовательно, при строительстве спорного объекта необходимо осуществлять строительный контроль.

Как следует из материалов дела, в условиях государственного контракта от 25.12.2012 на выполнение работ по осуществлению строительного контроля за объектом «Строительство обхода г. Кириллова в Кирилловском районе Вологодской области (I стадия)» указано, что подрядчиком является юридическое или физическое лицо, осуществляющее строительство, организующее и координирующее работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивающее соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несущее ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с подпунктами 7.1.3, 7.1.4 пункта 7.1 контракта технический заказчик вправе требовать от подрядчика надлежащего выполнения строительных работ в соответствии с условиями подрядного контракта, в установленные сроки, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков; документы (допуски СРО, лицензии и другие), подтверждающие право выполнения строительных работ, если действующим законодательством Российской Федерации установлены требования к выполняемым работам по подрядному контракту.

Из подпункта 7.2.1 пункта 7.2 контракта следует, что технический заказчик обязан осуществлять строительный контроль при проведении строительных работ на объекте, указанном в пункте 1.1 контракта и задании, являющемся его неотъемлемой частью, в соответствии с нормативными документами, указанными в Перечне нормативно-технической документации, обязательной при выполнении работ, требованиями действующего ГрК РФ, требованиями заказчика.

Также технический заказчик обязан контролировать выполняемые подрядчиком строительные работы, применяемые конструкции, материалы и оборудование на соответствие требованиям проектной документации, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, строительных норм и правил, стандартов, технических условий и иных нормативных документов.

Суд в решении указал, что наличие у ООО «СтройГрупп» статуса лица, заключившего государственный контракт на осуществление строительного контроля в отношении конкретного объекта, не свидетельствует о наличии препятствий для заключения с данным обществом государственного контракта на строительство такого объекта.

Апелляционная коллегия не может согласиться с этим утверждением.

Частью 2 статьи 53 ГрК РФ установлено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Пунктом 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468, установлено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком); застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Контрольные