Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу n А44-1496/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

08 октября 2008 года

г. Вологда

Дело №  А44-1496/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Богатыревой В.А.,       Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сорокиной И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 03 июля 2008 года по делу А44-1496/2008 (судья Духнов В.П.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Новтуринвест» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области (далее – Инспекция) о признании частично недействительным решения от 28.04.2008 № 2.11-16/89, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

Решением суда от 03 июля 2008 года  требования удовлетворены частично.  Суд   признал недействительным оспариваемое решение в части доначисления и взыскания  налога на прибыль в сумме 27 125 руб.,  доначисления и взыскания единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 11 004 руб., пеней – 454 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) в сумме 2201 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в указанной части. В обоснование жалобы ссылается на то, что в случае  осуществления расходов по уплате земельного налога в период приобретения здания, данные расходы должны  включаться в первоначальную стоимость объекта основных средств; предпринимательская деятельность  по сдаче в аренду площадей в здании гостиницы для организации объектов розничной торговли может подпадать под налогообложение ЕНВД, если объект организации розничной торговли не имеет  торговых залов.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Кроме того, ООО «Новтуринвест»  заявило возражения против проверки законности и обоснованности решения только в обжалованной части и просит отменить решение суда в части отказа в признании незаконным  решения Инспекции  о привлечении к налоговой ответственности по части 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 1750 руб. и требования в этой части удовлетворить. Заявитель указывает на отсутствие у него затребованных  журналов-ордеров по счетам 62.3 и 62.4 и других документов, и на повторное истребование документов, представленных налоговому органу ранее.  Кроме того, Общество ссылается на недоказанность  непредставления именно 35 документов.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в полном объеме.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества, по результатам которой  принято решение  от 28.04.2008 № 2.11-16/89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу  предложено уплатить налоги и пени.  Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122,  пункту 1 статьи 126 и статье 123 НК РФ.

В пункте 1 оспариваемого решения отражено, что Общество  в нарушение  статьи 93 НК РФ не представило истребованные документы: журналы-ордера по счету 62.3 и 62.4 за каждый месяц 2006 года с января по октябрь – 20 документов (вид деятельности – доверительное управление)  по пункту 2 требования о представлении документов от 30.01.2008 № 2.11-16/89-9, книгу покупок за октябрь 2006 года по пункту 5 требования  от 30.01.2008 № 2.11-16/89-9 – один документ, журнал - ордер по счету 51 «Расчетный счет» за октябрь 2006 года по пункту 6 требования от 30.01.2008 № 2.11-16/89-9 – один документ, счета-фактуры к книге покупок за декабрь 2006 года (гостиница «Полисть» г. Старая Русса) по пункту 13  требования от  30.01.2008                            № 2.11-16/89-7 – 8 документов, счета-фактуры ООО «Торговый центр «Новый дом» от 01.10.2005 № 331 и от 31.12.2005 без номера по пункту 8 требования  № 2.11-16/89-7 – два документа,   предпринимателя Курусь А.Н. от 31.10.2005 № 1288, от 31.10.2005 № 1290, от 04.11.2005 № 1920 по пункту 8 требования          № 2.11-16/89-7 – три документа; всего не представлено 35 документов.

За данное нарушение Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1750 руб.

Требования о представлении документов получены Обществом 30.01.2008. Перечисленные выше документы на основании данных требований налоговому органу не представлены. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Считая решение Инспекции  в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ незаконным, Общество ссылается на отсутствие у него документов и представление части документов ранее на основании требования от 06.12.2006 № 4500, в подтверждение чего в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 15.12.2006 № 38.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговому органу в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ,  документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно статье 93 данного кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Пунктом 5 статьи 23 НК ПФ предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Инспекция направила Обществу требования от 30.01.2008 № 2.11-16/89-7 и № 2.11-116/89-9 о представлении документов, в соответствии с которыми налогоплательщику следовало в десятидневный срок со дня получения требований представить: журналы-ордера по счету 62.3 и 62.4 за каждый месяц 2006 года, книгу покупок за октябрь 2006 года, журнал - ордер по счету 51 за октябрь 2006, счета-фактуры ООО «Торговый центр «Новый дом» от 01.10.2005 № 331 и от 31.12.2005 без номера, счета-фактуры предпринимателя Курусь А.П. от 31.10.2005 № 1288, от 31.10.2005 № 1290, от 04.11.2005 № 1920.

Факт истребования Инспекцией счетов-фактур  в количестве 8 документов к книге покупок за декабрь 2006 года (гостиница «Полисть» г. Старая Русса)  материалами дела не подтвержден.  Из пункта 13  требования от  30.01.2008    № 2.11-16/89-7, на который налоговый орган ссылается в оспариваемом решении, не следует, что истребованы названные счета-фактуры.

При указанных обстоятельствах  Инспекция не доказала наличие оснований для привлечения к ответственности за непредставление 8 документов.

По мнению апелляционного суда, в данном случае, налоговый орган истребовал у Общества документы, которые предположительно могут быть в наличии у налогоплательщика, однако доказательств их действительного наличия у заявителя не представлено.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик указывал на отсутствие у него документов.  Суд первой инстанции в решении сослался на  непоступление от налогоплательщика письменных уведомлений о невозможности представить истребуемые документы.  Однако данное обстоятельство не может быть расценено как свидетельствующее о наличии у Общества документов.  Обязанность налогоплательщика представлять такое письменное уведомление налоговому органу законом не предусмотрена.

Согласно положениям статей 106 и 109 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности при отсутствии события налогового правонарушения или вины в его совершении. Следовательно, отсутствие у заявителя истребуемого документа исключает возможность привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением является виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Как установлено статьей 109 НК РФ, налогоплательщик может быть привлечен к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

В данном случае материалами дела подтверждается, что Общество не отказывалось исполнить требование налогового органа и представило  имеющиеся у него документы (том 2 лист 31).

Следует различать отсутствие у налогоплательщика истребуемых документов и непредставление документов, имеющихся у него в наличии. Сфера применения названной статьи находится в пределах неисполнения установленной обязанности по представлению в налоговый орган необходимых для налоговой проверки документов в виде заверенных копий по перечню, указанному в требовании налогового органа (пункт 1 статьи 93 НК РФ). В случае отсутствия у налогоплательщика истребуемых документов он не может быть привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ.

Таким образом, Инспекция неправомерно привлекла заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1750 руб.

Решение суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 28.04.2008  № 2.11-16/89 в части  привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1750 руб. в связи с неправильным применением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В пункте 2 оспариваемого решения отражено, что  Общество в нарушение статей 252, 257, 270 НК РФ  признало расходами, учитываемыми в целях налогообложения прибыли,  суммы земельного налога, исчисленного за земельный участок по улице Ломоносова, на котором находится нежилое строение, не введенное в эксплуатацию и не используемое в производственной деятельности.

По мнению налогового органа, земельный налог, уплаченный в период приобретения здания,  должен включаться в первоначальную стоимость  этого здания и списываться в расходы путем начисления амортизации.  Инспекция пришла к выводу о завышении  расходов, связанных с производством и реализацией,  на 113 010 руб. и  неуплате в связи с этим налога на прибыль в сумме 27 125 руб.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа по данному эпизоду, указал на то, что суммы налогов, начисленные в установленном законодательством  Российской Федерации  порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ,  предусмотрены  подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ в качестве прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В данном случае налоговый орган не ссылается на то, что нежилое строение, расположенного на земельном участке, за который уплачен земельный налог, приобретено не для производственных целей.

При таких условиях  отсутствуют основания для невключения в расходы затрат по уплате земельного налога, прямо указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ в качестве прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией.

В пункте 5 оспариваемого решения отражено, что  Обществом с 01.01.2006 по 31.12.2006 передано в аренду ООО «Галерея «На Торгу» помещение площадью 8 кв.м, расположенное  на втором этаже в холле гостиницы «Волхов». Помещение используется арендатором для организации торговли на выносных столиках бижутерией, сувенирами, картинами, платками и т.д.

Данные обстоятельства послужили основанием для доначисления ЕНВД  в сумме 11 004 руб., так как, по мнению Инспекции, заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность  по передаче в аренду площади  гостиницы для  организации торговли.

В соответствии с положениями статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

Решением Думы Великого Новгорода от 02.11.2005 № 191  с 01.01.2006 на территории Великого Новгорода введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2.1 данного решения  налогоплательщиками ЕНВД на